죄형법정주의(3) - 소급효금지원칙

죄형법정주의(3) - 소급효금지원칙

1. 의의

원래 법이나 규칙은 그것이 제정되고 난 이후를 규율한답니다. 이처럼 법이 제정되고 난 이후에 장래를 향해 그 법의 효력이 미치기 때문에 법은 장래효가 인정됨이 원칙입니다. 법이나 규칙이 제정되기 전에 그 법을 준수할 것을 기대하지 못하므로 법이 제정되기 전의 사항에 대해서 그 법의 효력이 미치지 못하게 하는 것이 소급효 금지원칙입니다.

 

2. 적용범위

- 죄형법정주의의 한 내용이므로 당연히 범죄와 형벌과 관련된 사항에서는 모두 적용됩니다. 다만 죄형법정주의라는 법원칙 자체가 국가의 자의적인 형벌권 행사를 방지하기 위함이라, 일반 국민에게 유리한 소급입법까지 금지되는 것은 아니에요.

- 문제는 실제로 형벌과 범죄행위를 규정한 법이 아닌, 절차법에도 소급효 금지원칙이 적용되는지가 문제될 수 있는데 우리 판례는 형벌과 범죄행위와는 무관한 그 절차에 대한 규정은 소급효금지원칙이 적용되지 않는다고 보고 있습니다.

관련판례 ■ 형벌불소급의 원칙은 “행위의 가벌성” 즉 형사소추가 “언제부터 어떠한 조건하에서” 가능한가의 문제에 관한 것이고, “얼마동안” 가능한가의 문제에 관한 것은 아니므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다(헌재 1996. 2. 16 96헌가2). ■ 소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 진정소급입법과 현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에 작용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되는데 반하여, 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고/ 다만 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다(헌재 1999. 7. 22. 97헌바76)

- 소급효 금지원칙은 보통 “법”이 과거의 사실까지 규율하지 못하게 하는 원칙이라 “법”이 아닌 판례는 과거 사실에도 적용될 수 있느냐 즉 판례도 소급효금지원칙이 적용되느냐가 문제될 수 있습니다. 이에 대해 견해대립이 있지만 우리 판례는 판례는 법률이 아니므로 소급효 금지원칙이 적용되지 않는다는 입장이에요. 따라서 행위당시의 판례와 달리 재판시에는 변경된 판례를 적용하더라도 소급효 금지원칙에 위반되지 않습니다.

관련판례 ■ 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다(대판 1999. 9. 17. 97도3349)

- 소급효금지원칙은 기본적으로 형벌과 범죄행위와 관련된 것이므로 형벌이 아니거나 범죄행위와 관련된 것이 아니면 소급효금지원칙이 적용되지 않아야 함이 원칙입니다. 문제는 보안처분에도 이러한 소급효 금지원칙이 적용되느냐인데. 보안처분도 형벌의 일종이므로 소급효금지원칙이 적용되어야 한다는 견해와 보안처분의 목적이 제재가 아니라 장래의 위험성을 방지하기 위한 것이 목적이라 형벌과 동일한 것으로 볼 수 없고 따라서 소급효 금지원칙이 적용되지 않는다고 보는 견해가 있습니다.

- 우리 판례는 보안처분중 그 실질이 형벌과 유사한 경우에는 소급효금지원칙이 적용되고, 그렇지 않은 경우에는 소급효금지원칙이 적용되지 않는다고 보고 있어요.

관련판례 ■ 개정 형법 제62조의2 제1항에 의하면 형의 집행을 유예를 하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있고, 같은 조 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고, 다만 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰의 기간을 정할 수 있다고 규정되어 있는바, 위 조항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다(대판 1997. 6. 13. 97도703). ■ 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다(대판 2008. 7. 24.자 2008어4)