2023년 소방간부 형사소송법 해설 - 아쉽공 기출해설

속

 

 

1. 소송서류에 관한 설명으로 옳은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법관의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없는 압수 수색영장이라도 법관의 진정한 의사에 의하여 발부된 것은 적법 유효하다.

② 변호인 선임서를 제출하지 아니한 채 상고이유서만을 제출하고 상고이유서 제출기간이 경과한 후에라도 변호인 선임서를 제출하였다면 그 상고이유서는 적법 유효하다.

③ 공소장에 검사의 간인이 없더라도 그 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성하였다고 인정되는 한 그 공소장을 형사소송법 제57조 제2항에 위반되어 효력이 없는 서류라고 할 수 없다.

④ 송달명의인이 체포 또는 구속된 날에 소송기록접수통지서 등의 송달서류가 송달명의인의 종전 주･거소에 송달되었다면 체포 또는 구속된 시각과 송달된 시각의 선후와 관계없이 송달의 효력은 발생하지 않는 것으로 보아야 한다.

⑤ 법원이 피고인의 공판조서 열람･등사 청구에 응하지 아니한 때에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없으므로 피고인이 원하는 시기에 공판조서를 열람 등사하지 못하였다면 변론종결 이전에 열람 ･등사를 하고 그로 인하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없었더라도 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없다.

 

정답 ③

① (×) 압수·수색영장에는 피의자의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부 연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다. 그 밖에 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 영장을 발부하는 법관이 서명날인하여야 한다(형사소송법 제219조, 제114조 제1항 본문). 이 사건 영장은 법관의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없으므로, 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부되었다고 볼 수 없다. 그런데도 원심이 이와 달리 이 사건 영장이 법관의 진정한 의사에 따라 발부되었다는 등의 이유만으로 이 사건 영장이 유효라고 판단한 것은 잘못이다.(대판 2019. 7. 11. 2018도20504)

② (×) 제379조(상고이유서와 답변서) ① 상고인 또는 변호인이 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 상고법원에 제출하여야 한다

제380조(상고기각 결정) ① 상고인이나 변호인이 전조 제1항의 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 상고를 기각하여야 한다. 단, 상고장에 이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다.

③ (○) 대판 2021. 12. 30., 선고, 2019도16259

④ (×) 송달명의인이 체포 또는 구속된 날 소송기록접수통지서 등의 송달서류가 송달명의인의 종전 주·거소에 송달되었다면 송달의 효력 발생 여부는 체포 또는 구속된 시각과 송달된 시각의 선후에 의하여 결정하되, 선후관계가 명백하지 않다면 송달의 효력은 발생하지 않는 것으로 보아야 한다. (대결 2017. 11. 7.자 2017모2162)

⑤ (×) 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구에 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라, 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증거로 할 수 없다.(대판 2003. 10. 10. 2003도3282)

 

 

 

 

2. 변호인의 권리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 구속 전 피의자심문에 참여할 변호인과 체포 구속･적부심사를 청구한 피의자의 변호인은 지방법원 판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소 고발장 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람･등사할 수 있다.

② 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수 통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 국선변호인의 선정을 취소한 경우 항소법원은 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 의무가 없다.

③ 변호사는 그 업무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로 타인의 비밀에 관한 것은 압수를 거부할 수 있고 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다.

④ 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다 다만 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다.

⑤ 변호인은 검사 또는 사법경찰관의 피의자신문 참여에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.

 

정답 ①

① (×) 형사소송규칙 제96조의21 (구속영장청구서 및 소명자료의 열람) ①피의자 심문에 참여할 변호인은 지방법원 판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소ㆍ고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있다.

② (○) 대판 2018. 11. 22., 자, 2015도1065

③ (○) 제149조(업무상비밀과 증언거부)

④ (○) 제243조의2(변호인의 참여 등)

⑤ (○) 제417조

 

 

3. 수사기관에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 일반 경찰공무원인 사법경찰관리는 검사의 수사지휘를 받지 않으며 1차적 수사종결권이 있는 반면 검찰청 직원인 사법경찰관리는 검사에 대해 수사 보조자로서의 지위를 갖는다.

② 고위공직자범죄수사처 수사관은 수사대상범죄가 고위공직자범죄 및 관련범죄로 한정되고, 고위공직자범죄수사처 검사의 지휘 감독을 받는다.

③ 공직선거법상 각급선거관리위원회의 위원⸱직원은 선거범죄에 관하여 사법경찰관리의 직무를 행하는 특별사법경찰관리로서 선거범죄에 관하여 관계인에 대하여 질문⸱조사를 하거나 자료제출을 요구할 수 있다.

④ 검사는 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 대해 보완수사가 필요하다고 인정하는 경우에는 특별히 직접 보완수사를 할 필요가 있다고 인정되는 경우를 제외하고는 사법경찰관에게 보완수사를 요구하는 것을 원칙으로 한다.

⑤ 사법경찰관이 송치한 범죄를 제외하고 검사는 자신이 수사개시한 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없다.

 

정답 ③

① (○) 제195조, 제245조의 9 제2항 참조

② (○) 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 제21조

③ (×) 대판 1990.6.12. 90도672

④ (○) 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제59조 제1항

⑤ (○) 검찰청법 제4조 제2항

 

 

 

 

4. 고소 및 고발에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 참고인으로 조사하는 과정에서 고소권자가 처벌을 희망하는 의사표시를 하고 그 의사표시가 참고인 진술조서에 기재된 경우에도 고소로서의 효력이 인정된다.

② 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우 부재자 재산관리인은 형사소송법 제225 조 제1항 에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다.

③ 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법위반죄에 대하여 고발을 받아 수사한 검사가 불기소처분을 하였다가 나중에 공소를 제기하는 경우에는 세무공무원의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.

④ 제1심 판결이 선고된 이후에는 고소를 취소할 수 없으므로 항소심에서 종전의 제 1심 공소기각판결이 파기되고 사건이 제1심 법원에 환송된 후 다시 진행된 제1심에서 판결선고 전에 고소가 취되었더라도 고소취소의 효력은 인정되지 않는다.

⑤ 친고죄의 경우 양벌규정은 당해 위법행위와 별개의 범죄를 규정한 것이 아니므로 행위자에 대한 고소가 있으면 족하고 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대하여 별도의 고소를 요하지 않는다.

 

정답 ④

① (○) 대판 1985. 3. 12. 85도190

② (○) 대판 2022. 5. 26. 2021도2488

③ (○) 대판 2009. 10. 29. 2009도6614

④ (×) 형사소송법 제232조 제1항은 고소를 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있도록 규정함으로써 친고죄에서 고소취소의 시한을 한정하고 있다. 그런데 상소심에서 제1심의 공소기각판결이 법률에 위배됨을 이유로 이를 파기하고 사건을 제1심법원에 환송함에 따라 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 그 효력을 상실하였으므로, 환송 후의 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당한다. 환송 후 제1심판결 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 할 것이다 .

⑤ (○) 대판 1996. 3. 12. 94도2423

 

 

 

5. 피의자신문에 관한 설명으로 옳은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피의자의 진술을 영상녹화하기 위해서는 피의자 또는 변호인에게 미리 알려 주어야 하며 그 영상녹화물은 본증이나 탄핵증거 또는 기억환기용으로 사용할 수 있다.

② 조사대상자의 진술 내용이 단순히 제 3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 실질이 피의자신문의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.

③ 검사 또는 사법경찰관이 직권 또는 피의자 법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자의 동석을 허락한 경우에는 동석한 사람으로 하여금 피의자를 대신하여 진술하도록 할 수 있다.

④ 검사 또는 사법경찰관은 피의자신문에 참여한 변호인에게 정당한 사유가 없으면 피의자에 대한 법적인 조언 상담을 보장해야 하나 법적인 상담을 위한 메모까지 허용해야 하는 것은 아니다.

⑤ 불구속 피의자나 피고인의 경우 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없으므로 스스로 선임한 변호인의 조력을 받기 위하여 수사절차의 개시부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것이 허용되는 것은 아니다.

 

정답 ②

① (×) 진술의 영상녹화물은 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다고 해석함이 타당하다. (대판 2014. 7. 10., 선고, 2012도5041)

② (○) 대판 2015. 10. 29. 2014도5939

③ (×) 대판 2009. 10. 29. 2009도6614

④ (×) 형사소송법 제232조 제1항은 고소를 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있도록 규정함으로써 친고죄에서 고소취소의 시한을 한정하고 있다. 그런데 상소심에서 제1심의 공소기각판결이 법률에 위배됨을 이유로 이를 파기하고 사건을 제1심법원에 환송함에 따라 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 그 효력을 상실하였으므로, 환송 후의 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당한다. 환송 후 제1심판결 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 할 것이다 .

⑤ (×) 불구속 피의자나 피고인의 경우 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도 스스로 선임한 변호인의 조력을 받기 위하여 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것은 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 가능하다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인을 대동하여 신문과정에서 조언과 상담을 구하는 것은 신문과정에서 필요할 때마다 퇴거하여 변호인으로부터 조언과 상담을 구하는 번거로움을 피하기 위한 것으로서 불구속 피의자가 피의자신문장소를 이탈하여 변호인의 조언과 상담을 구하는 것과 본질적으로 아무런 차이가 없다. 형사소송법 제243조는 피의자신문시 의무적으로 참여하여야 하는 자를 규정하고 있을 뿐 적극적으로 위 조항에서 규정한 자 이외의 자의 참여나 입회를 배제하고 있는 것은 아니다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인의 조언과 상담을 원한다면, 위법한 조력의 우려가 있어 이를 제한하는 다른 규정이 있고 그가 이에 해당한다고 하지 않는 한 수사기관은 피의자의 위 요구를 거절할 수 없다. (대판 2000헌마138, 2004. 9. 23)

 

 

6. 체포 및 구속에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼 이 있는 경우 판례에 의함)

① 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하거나 구속할 때에는 피의자에게 피의사실의 요지 체포･구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고, 변명할 기회를 주어야 하며 진술거부권을 알려 주어야 한다.

② 현행범인으로 체포하기 위해서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성, 시간적 접착성, 범인 범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다.

③ 체포된 피의자에 대한 구속영장의 제시와 집행이 그 발부 시로부터 정당한 사유 없이 시간이 지체되어 이루어졌다면 구속영장이 그 유효기간 내에 집행되었다고 하더라도 그 기간 동안의 체포 내지 구금 상태는 위법하다.

④ 긴급체포되었다가 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 긴급체포하지 못하나 판사로부터 체포영장을 발부받은 때에는 다시 체포할 수 있다.

⑤ 구속영장에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 없으므로 별도의 구인을 위한 구속영장을 발부받아야 한다.

 

정답 ⑤

① (○) 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제32조 ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하거나 구속할 때에는 법 제200조의5에 따라 피의자에게 피의사실의 요지, 체포ㆍ구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고, 변명할 기회를 주어야 하며, 진술거부권을 알려주어야 한다.

② (○) 대판 2016. 2. 18. 2015도13726

③ (○) 대판 2021. 4. 29. 2020도16438

④ (○) 제200조의4(긴급체포와 영장청구기간)

⑤ (×) 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에의 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 할 것이다. 다만 이러한 경우에도 그 피의자신문 절차는 어디까지나 법 제199조 제1항 본문, 제200조의 규정에 따른 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 할 것이므로, 피의자는 헌법 제12조 제2항과 법 제244조의3에 따라 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 알려주어야 한다.(대결 2013. 7. 1., 자, 2013모160)

 

 

7. <보기>의 설명에 대하여 옳고(○) 그름(×)을 바르게 표시한 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 피해자 등 제 3자가 ‘피의자의 소유･관리에 속하는 정보저장매체’를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자에게도 참여권을 보장하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.

ㄴ. 피압수자가 수사기관에 압수･수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다면 그 변호인에게는 압수･수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장할 필요는 없다.

ㄷ. 압수･수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고 처분을 받는 자가 피의자가 아니라 제3자인 경우에도 그 사본을 교부하여야 한다.

ㄹ. 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수･수색을 하였다면 그와 같이 수집된 증거는 적법한 절차에 따른 것이 아니다.

ㅁ. 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수･수색 또는 검증을 할 수 있으나 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하고 이 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수･수색 또는 검증은 위법하나 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다면 그 위법성은 치유된다.

ㄱ ㄴ ㄷ ㄹ ㅁ

① × ○ × ○ ○

② ○ × ○ ○ ×

③ ○ × × ○ ×

④ × ○ × × ○

⑤ ○ ○ ○ × ×

 

정답 ③

ㄱ (○) 대판 2021. 11. 25. 2019도7342

ㄴ (×) 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다.(대판 2020. 11. 26. 2020도10729)

ㄷ (×) 제118조(영장의 제시와 사본교부) 압수ㆍ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 그 사본을 교부하여야 한다. 다만, 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 영장의 제시나 그 사본의 교부가 현실적으로 불가능한 경우 또는 처분을 받는 자가 영장의 제시나 사본의 교부를 거부한 때에는 예외로 한다.

ㄹ (○) 대판 2011. 4. 28. 2009도10412

ㅁ (×) 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수·수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다.(대판 2017. 11. 29. 2014도16080)

 

 

8. <보기>의 설명에 대하여 옳고(○) 그름(×)을 바르게 표시한 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입 물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 하는 조사로서 사전 또는 사후에 영장을 받아야 한다.

ㄴ. 전기통신의 감청은 전기통신이 이루어지고있는 상황에서 실시간으로 그 전기통신의 내용을 지득 채록하는 경우와 통신의 송 수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하고 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어 보는 등의 행위는 포함하지 않는다.

ㄷ. 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 적법한 절차와 방식에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없다.

ㄹ. 수사기관이 네트워크 카메라 등을 설치 이용하여 피의자의 행동과 피의자가 본 태블릿 개인용 컴퓨터(PC) 화면내용을 촬영한 것은 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의한 것이므로 영장 없이 이루어져도 정당한 것이다.

ㅁ. 수사기관이 압수･수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수 수색하기 위해서 압수･수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있을 필요는 없다.

ㄱ ㄴ ㄷ ㄹ ㅁ

① × × ○ ○ ×

② ○ ○ ○ × ×

③ ○ ○ × ○ ×

④ × × ○ × ○

⑤ × ○ ○ × ×

 

정답 ⑤

ㄱ (×) 수출입물품 통관검사절차에서 이루어지는 물품의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 것으로서 이를 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 세관공무원은 압수·수색영장 없이 이러한 검사를 진행할 수 있다. 세관공무원이 통관검사를 위하여 직무상 소지하거나 보관하는 물품을 수사기관에 임의로 제출한 경우에는 비록 소유자의 동의를 받지 않았더라도 수사기관이 강제로 점유를 취득하지 않은 이상 해당 물품을 압수하였다고 할 수 없다. 그러나 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위는 위에서 본 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 경우와는 달리, 범죄수사인 압수 또는 수색에 해당하여 사전 또는 사후에 영장을 받아야 한다.

ㄴ (○) 대판 2016. 10. 13. 2016도8137

ㄷ (○) 대판 2015. 4. 23. 2013도3790

ㄹ (×) 네트워크 카메라 등을 설치·이용하여 피고인의 행동과 피고인이 본 태블릿 개인용 컴퓨터(PC) 화면내용을 촬영한 것이 수사의 비례성·상당성 원칙과 영장주의 등을 위반한 것이므로 그로 인해 취득한 영상물 등의 증거는 증거능력이 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없어 무죄라고 판단하였다. 그리고 원심은 위 촬영이 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의한 것이 아니므로 영장 없이 이루어져 위법하다는 등의 판시와 같은 이유를 들어 위와 같은 제1심의 판단이 정당하다고 인정하고, 이에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.(대판 2017. 11. 29. 2017도9747)

ㅁ (×) 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 정보통신망을 통해 원격지 서버에 접속하고 그곳에 저장되어 있는 전자정보를 컴퓨터 등 정보처리장치로 내려 받거나 화면에 현출시키는 절차가 필요하므로, 컴퓨터 등 정보처리장치 자체에 저장된 전자정보와 비교하여 압수·수색의 방식에 차이가 있다. 원격지 서버에 저장되어 있는 전자정보와 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장되어 있는 전자정보는 그 내용이나 질이 다르므로 압수·수색으로 얻을 수 있는 전자정보의 범위와 그로 인한 기본권 침해 정도도 다르다. 따라서 수사기관이 압수·수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다. 압수⋅수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 컴퓨터 등 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있다면 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수는 없다.(대결 2022. 6. 30. 자 2020모735)

 

 

 

9. 수사상 검증에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 물건 장소는 물론 사람의 신체 사체도 검증의 대상이 되며 신체의 내부도 검증의 대상이 될 수 있다.

② 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 사법경찰관 앞에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술 재연한 내용이 기재되어 있다면 그러한 기재는 피고인이 공판정에서 그 진술내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다.

③ 강제채혈과 강제채뇨 모두 감정처분허가장을 받아‘감정에 필요한 처분’으로 할 수 있지만 압수･수색의 방법으로도 할 수 있고 이때 수사기관은 원칙적으로 압수･수색영장을 발부받아 집행해야 한다.

④ 사법경찰관이 작성한 실황조서가 사고가 발생한 직후에 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장 없이 시행된 것이라면 이는 형사소송법 제216조 제3항에 의한 검증에 해당하고 사후영장을 발부받지 않았다면 실황조서는 유죄의 증거로 삼을수 없다.

⑤ 수사보고서에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있는 경우 이는 형사소송법 제312조 제6항의 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서라고 할 수 있다.

 

정답 ⑤

① (○) 제140조(검증과 필요한 처분)

② (○) 대판 2006. 1. 13. 2003도6548

③ (○) 대판 2012. 11. 15. 2011도15258

④ (○) 대판 1989. 3. 14. 88도1399

⑤ (×) 수사보고서에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있는 경우, 그 기재 부분은 검찰사건사무규칙 제17조에 의하여 검사가 범죄의 현장 기타 장소에서 실황조사를 한 후 작성하는 실황조서 또는 사법경찰관리집무규칙 제49조 제1항, 제2항에 의하여 사법경찰관이 수사상 필요하다고 인정하여 범죄현장 또는 기타 장소에 임하여 실황을 조사할 때 작성하는 실황조사서에 해당하지 아니하며, 단지 수사의 경위 및 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성된 서류에 불과하므로 그 안에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있다고 하여 이를 형사소송법 제312조 제1항의 '검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서'라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이를 같은 법 제313조 제1항의 '피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류'라고 할 수도 없고, 같은 법 제311조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로 그 기재 부분은 증거로 할 수 없다.(대판 2001. 5. 29., 선고, 2000도2933)

 

 

10. 공소장 변경에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼 이 있는 경우 판례에 의함)

① 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 한다.

② 공소제기된 장물취득의 점과 실제로 인정되는 장물 보관의 범죄사실 사이에는 법적 평가에 차이가 있을 뿐 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있으나 공소사실의 변경이 없는 한 법원이 직권으로 장물보관의 범죄사실을 유죄로 인정하여야 하는 것은 아니다.

③ 검사가 공소장변경허가신청서를 제출하지 않고 공소사실에 대한 검사의 의견을 기재한 서면을 제출하였더라도 이를 곧바로 공소장변경허가신청서를 제출한 것이라고 볼 수는 없다.

④ 검사가 구술로 공소장변경허가신청을 하면서 변경하려는 공소사실의 일부만 진술하고 나머지는 전자적 형태의 문서로 저장한 저장매체를 제출하였다면, 공소사실의 내용을 구체적으로 진술한 부분에 한하여 공소장변경허가신청이 된 것으로 볼 수 있다.

⑤ 재심심판절차에서는 특별한 사정이 없는 한 검사가 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장을 변경하는 것은 허용되지 않는다.

 

정답 ②

① (○) 대판 1982. 3. 23. 81도3073

② (×) 이 사건 공소사실 중 장물취득의 점과 실제로 인정되는 장물보관의 범죄사실은 객관적 사실관계로서는 동일하고, 다만 이를 장물의 취득으로 볼 것인가 보관으로 볼 것인가 하는 법적 평가에 있어서만 차이가 있을 뿐이어서 피고인을 장물보관죄로 처단하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보이지 아니하므로, 단순히 피고인이 위 신용카드들의 사실상 처분권을 취득한 것이 아니라는 이유만으로 피고인을 처벌하지 아니하는 것은 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 따로 공소사실의 변경이 없었더라도 피고인을 장물보관죄로 처단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 피고인의 행위가 장물취득죄의 구성요건에 해당하는지의 여부만을 심리한 끝에 그 부분에 관하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.(대판 2003. 5. 13., 선고, 2003도1366)

③ (○) 대판 2022. 1. 13. 2021도13108

④ (○) 대판 2016. 12. 29. 2016도11138

⑤ (○) 대판 2019. 6. 20. 2018도20698

 

 

 

 

 

11. 공소제기에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 검사가 공판기일에서 피고인 등이 특정되어 있지 않은 공소장변경허가신청서를 공소장에 갈음하는 것으로 구두진술하고 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않은 경우 이를 적법한 공소제기로 볼 수 없다.

② 공소장의 공소사실 첫머리에 피고인이 전에 받은 소년부송치처분과 직업 없음을 기재하였더라도 이는 피고인의 특정에 관한 사항에 속하는 것으로서 그 공소장 기재는 적법하다.

③ 공소장의 기재가 불명확한 경우 법원은 검사에게 석명을 구한 다음 그래도 검사가 이를 명확하게 하지 않은 때에야 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각해야 한다.

④ 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정되거나 공소사실을 철회하는 공소장변경이 허가된 때에는 그 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우가 아닌 한 다시 공소를 제기할 수 없다.

⑤ 제1상습사기범죄에 대하여 약식명령이 발령된 후 다시 행해진 제2상습사기범죄에 대하여 기소 되었으나 종전의 약식명령에 대하여 정식재판청구권 회복의 결정이 내려진 경우 제2상습사기범죄에 대한 공소제기는 이중기소에 해당한다.

 

정답 ④

① (○) 대판 2009. 2. 26.2008도11813

② (○) 대판 1990. 10. 16. 90도1813

③ (○) 대판 2006. 5. 11.2004도5972

④ (×) 제329조 (공소취소와 재기소)공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.

⑤ (○) 대판 2004. 8. 20. 2004도3331

 

 

12. 공판준비절차에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간]

① 공판준비절차의 활용 여부는 수소법원의 판단에 따른 임의적 절차이나 국민참여재판에서는 반드시 거쳐야 하는 필수적 절차이다.

② 공판준비기일은 공개진행을 원칙으로 하되 공개하는 것이 절차의 진행을 방해할 우려가 있는 때에는 비공개로 진행할 수 있다.

③ 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 종결한 공판준비기일을 재개할 수 있다.

④ 검사 피고인 또는 변호인은 법원에 공판준비기일의 지정을 신청할 수 있고 그 신청에 관한 법원의 결정에 불복할 수 있다.

⑤ 법원은 쟁점 및 증거의 정리를 위하여 필요한 경우에는 제 회 1 공판기일 후에도 사건을 공판준비절차에 부칠 수 있다.

 

정답 ④

① (○) 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제36조

② (○) 제266조의7(공판준비기일) 제4항

③ (○) 제266조의14, 제305조

④ (×) 제266조의7(공판준비기일) ②검사, 피고인 또는 변호인은 법원에 대하여 공판준비기일의 지정을 신청할 수 있다. 이 경우 당해 신청에 관한 법원의 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

⑤ (○) 제266조의15

 

 

 

13. 간이공판절차에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에 공소사실을 모두 사실과 다름없다고 진술하였다면 변호인이 신문을 할 때에 고의나 공소사실을 부인하였더라도 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이다.

② 제1심 법원이 피고인의 자백에 따라 사건을 간이공판절차에 의해 심판하게 되었다고 하더라도 피고인의 자백에 대한 보강증거가 없으면 피고인을 유죄로 인정할 수 없다.

③ 간이공판절차에서는 정식의 증거조사방식에 의하지 않고 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있다.

④ 간이공판절차에서 증인신문은 교호신문의 방식에 의하지 아니할 수 있고 증거조사결과에 대한 피고인의 의견을 묻지 않을 수 있다.

⑤ 간이공판절차에서는 전문법칙이 적용되지 않으므로 검사 피고인 또는 변호인의 이의가 있지 않는 한 전문증거는 형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주된다.

 

정답 ①

① (×) 피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다면 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니고, 따라서 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 아니하는 한 그 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.(대판 1998. 2. 27., 선고, 97도3421)

② (○) 간이공판절차에서 증거능력이 완화되는 것은 전문법칙에 한한다. 따라서 전문법칙 이외의 증거법칙, 즉 위법수집증거배제법칙이나 자백배제법칙 등은 간이공판절차에서도 적용된다.

③ (○) 제297조의2(간이공판절차에서의 증거조사)

④ (○) 제297조의2(간이공판절차에서의 증거조사)

⑤ (○) 제318조의3(간이공판절차에서의 증거능력에 관한 특례)

 

 

 

14. 증인신문에 관한 설명으로 옳은 것만을 <보기>에서 있는 대로 고른 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 선서무능력자가 한 선서는 효력이 없으나 증언능력이 있는 한 증언 자체의 효력은 변함이 없다.

ㄴ. 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라면 이를 이유로 증인 에게는 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정된다.

ㄷ 검사가 증인에게 주신문을 하면서 허용되지 않는 유도신문을 하였다면 그다음 공판기일에 피고인과 변호인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하였더라도 유도신문에 의한 주신문의 하자는 치유되지 않는다.

ㄹ 법원이 공판기일에 증인을 채택하여 다음 공판기일에 증인신문을 하기로 피고인에게 고지하였으나 피고인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 경우 이미 출석하여 있는 증인에 대하여 공판기일 외의 신문으로서 증인신문을 하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 서증조사를 하는 것은 증거 조사절차로서 적법하다.

① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ

④ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

정답 ②

ㄱ (○) 대판 1957. 3. 8., 4290형상23

ㄴ (×) 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 재심을 청구한다 하더라도, 이미 유죄의 확정판결이 있는 사실에 대해서는 일사부재리의 원칙에 의하여 거듭 처벌받지 않는다는 점에는 변함이 없고, 형사소송법상 피고인의 불이익을 위한 재심청구는 허용되지 아니하며( 형사소송법 제420조), 재심사건에는 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로( 형사소송법 제439조), 자신의 유죄 확정판결에 대하여 재심을 청구한 증인에게 증언의무를 부과하는 것이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되지는 않는다.(대판 2011. 11. 24. 2011도11994)

ㄷ (×) 피고인 및 그 변호인은 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 각 진술하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 책문권 포기 의사를 명시함으로써 유도신문에 의하여 주신문이 이루어진 하자가 치유되었다고 할 수 있으므로 이 부분 증언이 위법한 증거라고 볼 수는 없다. (대판 2012. 7. 26. 2012도2937)

ㄹ (○) 대판 2000. 10. 13. 2000도3265

 

 

15. 증거에 관한 설명으로 옳지 않은 것만을 <보기> 에서 있는 대로 고른 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ 몰수･추징의 대상 여부 추징액은 엄격한 증명의 대상이다.

ㄴ 증거의 취사와 이를 근거로 한 사실인정은 그것이 경험칙에 위배된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다.

ㄷ 사법경찰관(조사자) 이 공소제기 전에 피고인 아닌 타인(원진술자)을 조사한 후 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언하였더라도 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언을 증거로 할 수 있다.

ㄹ 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되나 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다.

① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄴ, ㄹ

④ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

정답 ②

ㄱ (×) 몰수 · 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액은 증거에 의하여 인정해야 하지만, 엄격한 증명이 있어야만 하는 것은 아니다(대판 2017. 4. 26. 2016도13602)

ㄴ (○) 대판 1989. 12. 12. 89도1253

ㄷ (×) 형사소송법 제316조 제2항은 “피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다”고 규정하고 있다. 따라서 조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야 하는 것이라서, 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다.

ㄹ (○) 대판 2012. 6. 14. 2011도15653

 

 

16. 위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 옳은 것만을 <보기> 에서 있는 대로 고른 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ 위법수집증거배제법칙에 대한 예외를 인정하기 위해서는 검사가 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재하고 있음을 입증하여야 한다.

ㄴ 경찰이 피의자를 체포하여 그곳에서 20m 떨어진 피의자의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼을 압수하였으나 적법한 시간 내에 압수･수색영장을 발부받지 않았으면 이 칼은 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고 이를 기초로 한 압수조서 및 목록 역시 증거능력이 없다.

ㄷ. 제3자가 대화당사자 일방의 동의를 받고 통화내용을 녹음한 경우에는 상대방의 동의가 없었더라도 증거능력이 인정된다.

ㄹ. 선거관리위원회 직원이 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려 주지 아니한 채 진술을 녹음하였다면 그 녹음파일이나 녹취록은 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 원칙적으로 유죄의 증거로 할 수 없다.

① ㄱ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ

④ ㄱ, ㄴ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

정답 ④

ㄱ (○) 대판 2011.4.28. 2009 10412

ㄴ (○) 대판 2010. 7. 22. 2009도14376

ㄷ (×) 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다.(대판 2002. 10. 8. 2002도123)

ㄹ (○) 대판 2014. 10. 15. 2011도3509

 

 

 

17. 자백배제법칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 검찰주사가 피의사실을 자백하면 피의사실은 가볍게 처리하고 보호감호의 청구를 하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 경우 그 자백은 기망에 의한 것으로 증거능력이 인정되지 않는다.

② 피고인이 수사기관에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 법정에서도 같은 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 법정에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다.

③ 임의성이 없다고 의심하게 된 사유와 피고인의 자백 사이에 인과관계가 존재하지 않는 것이 명백하여 그 자백의 임의성 있는 것임이 인정되는 때에는 그 자백은 증거능력이 인정된다.

④ 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 주장하는 경우 법원은 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 진술이 임의로 된 것인지를 판단하여야 한다.

⑤ 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않았더라도 진술의 임의성이 인정되는 경우에는 그 증거능력이 인정된다.

 

정답 ⑤

① (○) 대판 1985. 12. 10. 85도2182

② (○) 대판 1992. 11. 24. 92도2409

③ (○) 대판 1984. 11. 27. 84도2252

④ (○) 대판 2011. 10. 27. 2009도1603

⑤ (×) 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.(대판 2009. 8. 20. 2008도8213)

 

 

18. 형사소송법 제315조에 의하여 당연히 증거능력 있는 서류에 해당하는 것만을 <보기> 에서 있는 대로 고른 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 육군과학수사연구소 실험분석관이 작성한감정서

ㄴ. 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서 중 일부인 증인신문조서

ㄷ. 일본 세관서 통괄심리관이 작성한 필로폰에 대한 범칙물건감정서등본과 분석회답서등본

ㄹ. 성매매업소에서 영업에 참고하기 위하여 성매매상대방에 관한 정보를 입력하여 작성한 메모리카드의 내용

ㅁ. 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 보내 온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 ‘건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신’

① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ

④ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

 

정답 ③

ㄱ (×) 육군과학수사연구소 실험분석관이 작성한 감정서는 피고인들이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하는 경우에는 유죄의 증거로 할 수 있는 증거능력이 없다.(대판 1976. 10. 12. 76도2960)

ㄴ (○) 대판 2005. 4. 28. 2004도4428

ㄷ (○) 대판 1984. 2. 28. 83도3145

ㄹ (○) 대판 2007. 7. 26. 2007도3219

ㅁ (×) 사무처리 내역을 계속적, 기계적으로 기재한 문서가 아니라 범죄사실의 인정 여부와 관련 있는 어떠한 의견을 제시하는 내용을 담고 있는 문서는 형사소송법 제315조 제3호에서 규정하는 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이른바 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 ‘건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신’은 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다.(대판 2017. 12. 5. 2017도12671)

 

 

19. 증거동의에 관한 설명으로 옳은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 검사가 유죄의 자료로 제출한 증거들이 그 진정성립이 인정되지 아니하고 이를 증거로 함에 상대방의 동의가 없더라도 이는 유죄사실을 인정하는 증거로 사용하는 것이 아닌 이상 공소사실과 양립할 수 없는 사실을 인정하는 자료로 쓸 수 있다.

② 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하더라도 증거능력이 없다.

③ 피고인이 신청한 증인의 증언이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술인 경우, 피고인이 그 증인의 증언에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였더라도 이를 피고인이 증거로 함에 동의한 것으로 볼 수 없다.

④ 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 피고인의 증거동의가 간주되며 피고인은 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 없다.

⑤ 상해죄 피해자의 상해부위를 촬영한 사진은 비진술증거로서 전문법칙이 적용되지 않으므로 피고인이 제1심 공판정에서 증거동의를 하였더라도 항소심에서 피고인이 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회한다면 그 증거능력은 상실된다.

 

정답 ①

① (○) 대판 1994. 11. 11. 94도1159

② (×) 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다. (대판 2019. 11. 28. 2013도6825)

③ (×) 피고인이 신청한 증인의 증언이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술이라고 하더라도 피고인이 그 증언에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였다면 그 증언을 증거로 함에 동의한 것으로 볼 수 있으므로 이는 증거능력 있다.(대판 1983. 9. 27. 83도516)

④ (×) 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니라고 할 것이다.(대판 2010. 7. 15. 2007도5776)

⑤ (×) 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 위 사진을 증거로 함에 동의하였고, 이에 따라 제1심법원이 위 사진에 대한 증거조사를 완료하였음을 알 수 있으므로, 상고이유의 주장과 같이 피고인이 원심에 이르러 위 사진에 대한 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하였다 하여, 위 사진의 증거능력이 상실되지 않는다.(대판 2007. 7. 26. 2007도3906)

 

 

20. 공동피고인에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우 파기의 이유가 상소한 공동피고인에게 공통된다면 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다.

② 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있을 뿐만 아니라 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다.

③ 공범인 공동피고인의 공판정에서의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 피고인들간에 이해관계가 상반되는 경우를 제외하고는 독립한 증거능력이 있다.

④ 피고인이 공동피고인과 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우라면 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다.

⑤ 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.

 

정답 ③

① (○) 제364조의2(공동피고인을 위한 파기)

② (○) 대판 1986. 10. 28. 86도1773

③ (×) 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지라 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.(대판 2006. 5. 11. 2006도1944)

④ (○) 대판 1988. 11. 8. 86도1646

⑤ (○) 대판 2008. 6. 26. 2008도3300

 

 

21. 재판에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공소장 기재사실 자체가 법률상 범죄를 구성하지 아니함이 명백하여 공소장변경 등의 절차에 의하 더라도 그 공소가 유지될 여지가 없는 경우에는 공소기각 결정을 하여야 한다.

② 소년법 상의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 관하여 다시 공소제기가 되었다면 이는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 공소기각의 판결을 하여야 한다.

③ 실체적 경합관계에 있는 공소사실 중 어느 한 공소사실을 철회하는 공소장변경신청이 있는 경우 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소신청의 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 한다.

④ 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다면 면소판결을 선고하여야 하고 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다고 하더라도 무죄판결을 선고하여야 하는 것은 아니다.

⑤ 관할위반을 결정함에 있어서 사물관할의 유무는 공소장에 기재된 공소사실을 기준으로 하고 공소장이 변경되면 변경된 공소사실에 의한다.

 

정답 ④

① (○) 제328조(공소기각의 결정) ①다음 경우에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다. 제4호 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때

② (○) 대판 1985. 5. 28. 85도21

③ (○) 대판 1986. 9. 23. 86도1487

④ (×) 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 무죄를 선고하여야 한다.(대판 2013. 7. 11. 2011도14044)

⑤ (○) 대판 1997. 12. 12. 97도2463

 

 

22. 유죄 또는 무죄 판결에 관한 설명으로 옳은 것만을 <보기> 에서 있는 대로 고른 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 선고유예 판결에서는 그 판결 이유에서 선고형을 정해 놓아야 하고 그 형이 벌금형일 경우에는 벌금액뿐만 아니라 환형유치처분까지 해 두어야 한다.

ㄴ. 유죄판결의 판결이유에는 범죄사실 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하고 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 그중 어느 하나를 전부 누락한 경우는 판결에 영향을 미친 법률위반에 해당한다.

ㄷ. 사실인정에 배치되는 증거에 대한 판단을 판결이유에 기재하여야 하므로 피고인이 알리바이를 내세우는 증인들의 증언에 관한 판단을 하지 아니하였다면 위법하다.

ㄹ. 피고인이 주장하는 형사소송법 제323조 제2항의 ‘형의 가중 감면의 이유되는 사실에는 형의 필요적 가중 감면의 이유되는 사실’ 뿐만 아니라 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우도 포함된다.

① ㄹ ② ㄱ, ㄴ ③ ㄷ, ㄹ

④ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

정답 ②

ㄱ (○) 대판 2015. 1. 29. 2014도15120

ㄴ (○) 대판 2010. 10. 14. 2010도9151

ㄷ (×) 사실인정에 배치되는 증거에 대한 판단을 반드시 판결이유에 기재하여야 하는 것은 아니므로 피고인이 알리바이를 내세우는 증인들의 증언에 관한 판단을 하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없다.(대판 1982. 9. 28. 82도1798)

ㄹ (×) 형사소송법 제323조 제2항에 규정된 법률상 형의 가중감면의 이유가 되는 사실이라 함은 법률상 형의 필요적 가중감면의 이유가 되는 사실을 말하는 것으로서 법원의 임의적 감면사유에 해당하는 형법 제52조 제1항 소정의 자수에 관한 주장은 여기에 해당하지 않는다.(대판 1985. 3. 12. 84도3042)

 

 

 

23. 상소에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 항소법원의 소송계속은 제1심 판결에 대한 항소에 의하여 사건이 이심된 때로부터 그 법원의 판결에 대하여 상고가 제기되거나 그 판결이 확정되는때까지 유지된다.

② 법정대리인이 있는 피고인이 상소의 포기 또는 취하를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 하므로 미성년자인 피고인이 상고제기 후 법정대리인인 친권자의 동의없이 상고취하를 하였다면 친권자의 동의를 얻을 수 없는 때를 제외하고는 그 효력이 없다.

③ 필요적 변호사건에서 국선변호인의 교체가 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 이루어진 경우 항소이유서 제출기간은 새로이 선정된 변호인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내이다.

④ 검사는 반대당사자에게 불이익한 재판에 대하여도 그 위법을 시정하기 위하여 상소로써 불복할 수 있지만 불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 재판의 이유만 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않는다.

⑤ 항소법원은 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하지 아니하고 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다.

 

정답 ⑤

① (○) 대결 1985. 7. 23. 85모12

② (○) 제350조 (상소의 포기등과 법정대리인의 동의)

③ (○) 대결 2006. 3. 9. 2005모304

④ (○) 대판 2017. 2. 21. 2016도20488

⑤ (×) 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 원칙적으로 개정하지 못하며, 다만 같은 법 제365조에 의하여 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 경우에 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다. 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환을 받고도 정당한 사유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다.(대판 2012. 2. 9. 2010도11199)

 

 

 

24. 일부상소에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있고 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.

② 원심이 두 개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄 다른 한 죄는 무죄를 각각 선고하자 검사가 무죄부분에 대하여 불복하여 상고한 경우 위 두 죄가 상상적 경합관계에 있다면 무죄부분만 상고심의 심판대상이 된다.

③ 재판 가운데 몰수 또는 추징에 대해서만 상소가 제기되었다 하더라도 이는 적법한 상소로서 그 부분에 대한 상소의 효력은 그와 불가분의 관계에 있는 본안에까지 미쳐 그 전부가 상소심으로 이심된다.

④ 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소하였다고 하더라도 주위적 공소사실까지 함께 상소심의 심판대상에 포함된다.

⑤ 상소장의 불복범위란에 ‘재판의 일부에 대하여서만 상소한다’는 기재가 없는 한 검사의 청구대로 되지 아니한 판결 전부에 대하여 상소한 것으로 보아야 한다.

 

정답 ②

① (○) 대판 2008. 11. 20. 2008도5596

② (×) 원심에서 두 개의 죄를 경합범관계에 있다고 보고 그 중 일부는 유죄, 일부는 무죄를 선고하자, 검사가 무죄부분에 대하여만 불복 상고하였다 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 상소불가분의 원칙상 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다.(대판 1980.12.9, 80도384)

③ (○) 대판 2008. 11. 20. 2008도5596

④ (○) 대판 2006. 5. 25. 2006도1146

⑤ (○) 대판 1991. 11. 26. 91도1937

 

 

 

25. 재심에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? [23년 소간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형사재판에서 재심은 유죄 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여만 허용된다.

② 항소심에서 파기된 제1심 판결에 대해서는 재심을 청구할 수 없으므로 그 제1심 판결을 대상으로 하는 재심청구는 법률상의 방식에 위반하는 것이다.

③ 재심개시절차에서는 형사소송법 에서 규정하고 있는 재심사유가 있는지 여부만을 판단하여야 하고 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가의 실체적 사유를 고려하여서는 아니 된다.

④ 재심의 청구를 받은 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권으로 재심청구의 이유에 대한 사실조사를 할 수 있고 소송당사자에게도 사실조사신청권이 있다.

⑤ 재심의 청구는 형의 집행을 정지하는 효력이 없으나 관할법원에 대응한 검찰청검사는 재심청구에 대한 재판이 있을 때까지 형의 집행을 정지할 수 있다.

 

정답 ④

① (○) 대결 2018. 5. 2., 자, 2015모3243

② (○) 대결 2004. 2. 13., 자, 2003모464

③ (○) 대결 2008. 4. 24., 자, 2008모77

④ (×) 재심의 청구를 받은 법원은 필요하다고 인정한 때에는 형사소송법 제431조에 의하여 직권으로 재심청구의 이유에 대한 사실조사를 할 수 있으나, 소송당사자에게 사실조사신청권이 있는 것이 아니다. 그러므로 당사자가 재심청구의 이유에 관한 사실조사신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이므로, 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설령 법원이 이 신청을 배척하였다고 하여도 당사자에게 이를 고지할 필요가 없다.(대결 2021. 3. 12., 자, 2019모3554)

⑤ (○) 제428조(재심과 집행정지의 효력)