2024년 변리사 민법 해설(2) - 아쉽공 기출해설

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11. 부동산 거래신고 등에 관한 법률에 따른 토지거래허가구역 내에 존재하는 토지에 대하여 매도인 甲과 매수인 乙 사이에 허가를 전제로 하여 매매계약이 체결되었으며 계약 당시 乙은 甲에게 계약금을 지급하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 乙은 甲을 상대로 허가가 나오는 것을 조건으로 하여 잔금과 상환으로 이전등기를 해달라고 청구할 수 있다.

② 허가가 나오기 전이라도 甲은 乙이 잔금기일에 잔금을 지급하지 않았다는 것을 이유로 위 계약을 해제할 수 있다.

③ 위 계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 그에 관해 귀책사유가 있는 당사자도 계약의 무효를 주장할 수 있다.

④ 거래허가를 신청하기 전에는 乙의 기망행위로 위 계약을 체결하였더라도 甲은 그 계약을 취소할 수 없다.

⑤ 만일 계약 당시 합의에 따라 계약금을 乙이 丙에게 지급하였는데 그 후 위 계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 乙은 丙을 상대로 지급한 계약금상당액의 반환을 청구할 수 있다.

 

정답 ③

① (X) 허가가 있을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체)

② (X) 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 토지거래허가를 받기 전에는, 그 계약 내용대로의 효력이 있을 수 없어 당사자는 그 계약 내용에 따른 어떠한 의무도 부담하지 아니하고 어떠한 이행청구도 할 수 없으므로 그 계약 내용에 따른 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다88795,88801)

③ (O) 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없으므로, 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고, 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 보아야 하며, 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장할 수 있다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357).

④ (X) 국토이용관리법상 규제구역 내에 속하는 토지거래에 관하여 관할 도지사로부터 거래허가를 받지 아니한 거래계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 한 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있고 거래 당사자는 거래허가를 받기 위하여 서로 협력할 의무가 있으나, 그 토지거래가 계약 당사자의 표시와 불일치한 의사(비진의표시, 허위표시 또는 착오) 또는 사기, 강박과 같은 하자 있는 의사에 의하여 이루어진 경우에는, 이들 사유에 의하여 그 거래의 무효 또는 취소를 주장할 수 있는 당사자는 그러한 거래허가를 신청하기 전 단계에서 이러한 사유를 주장하여 거래허가신청 협력에 대한 거절의사를 일방적으로 명백히 함으로써 그 계약을 확정적으로 무효화시키고 자신의 거래허가절차에 협력할 의무를 면할 수 있다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다3611).

⑤ (X) 계약상대방인 甲을 상대로 부당이득의 반환을 청구하여야 한다.

 

 

 

12. 소멸시효 중단사유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 채권자가 채무자에게 등기우편으로 이행청구를 한 경우, 법에서 정한 후속수단을 취하지 않으면 그 이행청구만으로는 시효가 중단되지 않는다.

② 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송에서, 피고인 채무자에게 소송서류가 송달된적이 없는 상태에서 판결이 선고되더라도 시효중단의 효력은 있다.

③ 채무자가 채권자를 상대로 채무부존재확인소송을 제기하여 채권자가 이를 적극적으로 다툰 경우, 그 소가 법원에 접수된 때부터 시효중단의 효력이 인정된다.

④ 채권양수인이 채무자를 상대로 소를 제기하였다가 채무자에 대한 양도통지가 없었다는 이유로 청구가 기각되어 확정된 후, 양도통지를 하고 그 확정된 때로부터 6개월 내에 다시 소를 제기한 경우, 시효중단의 효력은 전소(前訴)제기 시로 소급하여 발생한다.

⑤ 채권자가 연대채무자의 1인에 대하여 가압류를 한 경우, 다른 연대채무자의 채무에 대해서는 시효가 중단되지 않는다.

 

정답 ③

① (O) 채권자가 등기우편으로 이행청구를 한 것은 최고에 해당하며 최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다(민법 제174조)

② (O)

민사소송법 제265조(소제기에 따른 시효중단의 시기) 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항ㆍ제262조제2항 또는 제264조제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다. → 법원에 소를 제기한 사실이 인정된다면 그 서류가 채무자에게 송달되었는지 여부와 상관없이 소 제기시에 시효가 중단된다.

③ (X) 민법 제 168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체). → 피고인 채권자의 응소한 시점이 아니라 그 응소가 받아들여진 경우에 시효가 중단된다.

④ (O) 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 채무자를 상대로 시효중단의 효력이 있는 재판상의 청구를 할 수 있고, 이 경우 양도인이 제기한 소송 중에 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 인하여 양도인의 청구가 기각됨으로써 민법 제170조 제1항에 의하여 시효중단의 효과가 소멸된다고 하더라도, 양도인의 청구가 당초부터 무권리자에 의한 청구로 되는 것은 아니므로, 양수인이 그로부터 6월 내에 채무자를 상대로 재판상의 청구 등을 하였다면, 민법 제169조 및 제170조 제2항에 의하여 양도인의 최초의 재판상 청구로 인하여 시효가 중단된다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109).

⑤ (O) 채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 1인의 소유 부동산이 압류된 경우, 이로써 위 채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하므로, 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력을 다른 연대채무자에 대하여 주장할 수 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840).

 

 

13. 부동산소유권의 변동을 위해 등기를 요하는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 甲이 자기 소유의 X토지를 친구 乙에게 사인증여한 후, 甲이 사망하여 乙이 X토지를 취득하는 경우 ㄴ. 甲ㆍ乙ㆍ丙 3인으로 구성된 조합에서 甲이 X토지에 관한 합유지분을 포기하여 그의 지분이 乙과 丙에게 균분으로 귀속하는 경우 ㄷ. 甲이 X토지에 관해 乙에게 소를 제기하여 법원으로부터 ‘乙은 甲에게 2023.2. 1.자 매매계약을 원인으로 한 X토지의 소유권이전등기절차를 이행하라’는 확정판결을 받아 이에 기해 甲이 소유권을 취득하는 경우 ㄹ. 甲 소유의 X토지를 乙이 20년간 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하여 점유취득시효의 요건이 완성되어 乙이 소유권을 취득하는 경우

 

① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

정답 ⑤

제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

 

ㄱ. [필요] 상속과 달리 사인증여는 등기없이 물권을 취득할 수 없다(민법 제187조 참조).

ㄴ. [필요] 권리의 포기행위는 등기없이 물권을 취득할 수 있는 사유가 아니다(민법 제187조 참조).

ㄷ. [필요] 등기없이 판결로 물권을 취득할 수 있는 경우는 형성판결에 의한 경우이다. 이행판결의 경우는 등기가 있어야 비로소 물권을 취득할 수 있다(민법 제187조 참조).

ㄹ. [필요] 취득시효의 경우 등기함으로써 그 소유권을 취득할 수 있다(민법 제245조 참조)

 

 

 

 

14. 선의취득에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 명인방법에 의하여 공시되는 수목의 집단 중 토지로부터 분리된 수목은 선의취득의 대상이 될 수 있다.

② 무권리자로부터 연립주택의 입주권을 평온ㆍ공연하게 선의ㆍ무과실로 매수하더라도 매수인은 입주권에 관한 선의취득을 주장할 수 없다.

③ 법정대리인의 동의를 받지 않은 미성년자로부터 타인 소유의 자전거를 선의로 매수한 자는 그 미성년자가 제한 능력을 이유로 매매계약을 취소하더라도 선의취득에 기해 그 자전거의 소유권을 취득한다.

④ 甲소유의 발전기를 임차하여 공장에서 사용 중인 乙이 발전기의 소유자를 乙로 오신한 丙에게 그 발전기를 매도함과 동시에 이를 丙으로부터 임차하여 점유의 이전없이 공장에서 계속 사용하고 있는 경우, 丙은 발전기의 소유권을 선의취득 할 수 없다.

⑤ 선의취득의 대상이 된 금반지가 유실물일 때에는 유실자는 유실한 날로부터 2년 내에 그 금반지의 반환을 청구할 수 있다.

 

정답 ③

① (O) 명인방법을 갖춘 수목은 선의취득의 대상이 되지 않지만 그로부터 분리된 수목은 독립한 동산에 해당하므로 선의취득의 대상이 될 수 있다.

② (O) 연립주택의 입주권은 수분양자로서의 지위에 불과한 것이므로 선의취득의 대상이 될 수 없다(대판 1980. 9. 9. 79다2233).

③ (X) 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071) 따라서 법정대리인의 동의없는 미성년자의 법률행위는 취소사유가 있는 행위에 해당하므로 미성년자의 상대방은 계약의 목적물에 대해 선의취득할 수 없다.

④ (O) 선의취득을 위해서는 양수인의 평온하고 공연한 점유가 필요한데 이때 점유에는 점유개정의 방식은 포함되지 않는다.

⑤ (O)

민법 제250조(도품, 유실물에 대한 특례) 전조의 경우에 그 동산이 도품이나 유실물인 때에는 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년내에 그 물건의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 도품이나 유실물이 금전인 때에는 그러하지 아니하다.

 

 

15. 점유권에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 확정된 때로부터 악의의 점유자로 본다.

② 건물의 소유권이 양도된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물의 양도인인 전(前) 소유자는 그 건물의 부지에 대한 점유를 상실한다.

③ 직접점유자가 그의 점유를 침탈당하거나 방해당하고 있는 경우, 직접점유자만이 점유 보호청구권을 가지고 간접점유자는 점유보호청구권을 행사할 수 없다.

④ 甲의 점유가 타주점유인 경우, 甲의 특정승계인 乙이 자기의 점유만을 주장하더라도 그 점유는 타주점유로 추정된다.

⑤ 과실수취권이 있는 점유자는 점유물로부터 과실을 취득하였더라도 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 통상의 필요비의 상환을 청구할 수 있다.

 

정답 ②

① (X)

민법 제197조(점유의 태양) ① 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.

② 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.

② (O) 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 이를 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물소유자가 그 건물소유권을 타에 넘겨 주었을 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 부지에 대한 점유도 함께 넘겨주었다고 할 것이다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2718)

③ (X)

민법 제207조(간접점유의 보호) ① 전3조의 청구권은 제194조의 규정에 의한 간접점유자도 이를 행사할 수 있다.

② 점유자가 점유의 침탈을 당한 경우에 간접점유자는 그 물건을 점유자에게 반환할 것을 청구할 수 있고 점유자가 그 물건의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니하는 때에는 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있다.

④ (X) 점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우에는 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정되며, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다(대판 2008. 7. 10. 2006다82540)

⑤ (X)

민법 제203조(점유자의 상환청구권) ① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.

② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.

③ 전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

 

 

16. 甲이 2000. 2. 1.부터 乙소유의 X토지를 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 현재까지 점유하고 있다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있으면 판례에 따름)

① 甲이 丙을 점유매개자로 하여 X토지를 간접적으로 점유하였더라도 甲은 시효취득을 주장할 수 있다.

② 乙이 X토지를 2015. 2. 1. 丙에게 매도하여 현재 丙이 소유권자로 등기되어 있는 경우, 甲은 丙에게 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.

③ 乙이 丙에게 무효인 매매계약에 기하여 2022. 2. 1. 소유권이전 등기를 마쳐주었다면, 甲은 乙을 대위하여 丙 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다.

④ 乙의 채권자 丙이 채권을 보전하기 위하여 2018. 2. 1. X토지를 가압류 한 경우, 취득시효의 진행은 중단된다.

⑤ X토지에 관하여 甲의 취득시효가 완성된 경우, 乙은 甲에 대하여 취득시효 기간 동안 X토지를 점유하여 얻은 이득의 반환을 청구할 수 없다.

 

정답 ④

① (O) 시효취득의 요건인 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되는 것이기는 하나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다(대판 2020. 5. 28. 2020다202562)

② (O) 취득시효기간의 만료 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다(대판 1997. 4. 25. 97다6186). → 시효취득 완성전에 소유자가 변경된 경우에는 변경된 소유권자를 상대로 시효취득을 주장할 수 있다.

③ (O) 점유취득시효를 원인으로 한 것이 아니라 무효인 매매계약을 원인으로 한 등기는 무효의 등기에 해당하므로 채권자는 채무자를 대위하여 무효등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 참조).

④ (X) 민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데, 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다(대판 2019. 4. 3. 2018다296878)

⑤ (O) 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로, 비록 점유자가 그 부동산에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 부동산의 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다(대판 2018. 6. 28. 2017다255344)

 

 

 

17. 공동소유에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 자기의 지분을 담보로 제공할 수 없다.

② 공유물의 변경은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다.

③ 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 과반수로써 결정한다.

④ 합유자는 달리 정함이 없는 한 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.

⑤ 총유물에 대한 보존행위는 달리 정함이 없는 한 비법인사단을 구성하는 각 사원이 할 수 있다.

 

정답 ④

① (X) 공유자는 다른 공유자의 동의없이 단독으로 자신의 지분을 처분할 수 있으므로 자신의 지분을 담보로 제공하는 경우에도 다른 공유자의 동의가 필요없다.

② (X) 공유물을 변경하기 위해서는 공유자 전원의 동의가 필요하다.

민법 제264조(공유물의 처분, 변경) 공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.

③ (X)

민법 제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

④ (O)

민법 제273조(합유지분의 처분과 합유물의 분할금지) ① 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.

② 합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다.

⑤ (X) 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 민법 제276조 제1항의 규정에 따른 사원총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 교회가 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 교인 총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299).

 

 

 

 

18. 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이있으면 판례에 따름)

① 토지에 관하여 근저당권을 설정함과 아울러 그 토지의 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권이 설정된 경우, 피담보채권의 변제로 근저당권이 소멸하더라도 그 지상권은 소멸하지 않는다.

② 존속기간의 만료로 지상권이 소멸할 당시에 건물이 현존한 경우, 지상권자가 계약갱신청구권을 행사하더라도 지상권 설정자가 이를 거절하면 지상권은 갱신되지 않는다.

③ 지상권이 소멸한 때 지상권 설정자가 상당한 가액을 제공하여 건물의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유 없이 이를 거절하지 못한다.

④ 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에서 그 건물이 멸실 되더라도 존속기간이 만료되지 않은 한 지상권은 소멸 되지 않는다.

⑤ 무상(無償)의 지상권자는 언제든지 지상권을 포기할 수 있지만, 지상권이 저당권의 목적인때에는 저당권자의 동의가 있어야 포기할 수 있다.

 

정답 ①

① (X) 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다고 할 것이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871)

② (O) 민법 제283조 제2항에서 정한 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다. 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다. 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다306642) → 지상권의 갱신청구를 설정자가 거절한 경우에는 지상권은 갱신되지 않고 소멸하게 되며 지상물매수청구권을 행사할 수 있게 된다.

③ (O)

민법 제285조(수거의무, 매수청구권) ① 지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.

② 전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.

④ (O) 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권의 경우 건물이 멸실되더라도 그 존속기간이 만료되지 않는한 지상권은 소멸하지 않는다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다49318 참조)

⑤ (O)

민법 제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권) ①본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다.

② 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

 

 

19. 甲은 乙 소유의 X토지에 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권을 취득한 후 Y건물을 신축하여 보존등기를 마쳤다. 그 후 甲은 丙과 Y건물에 관하여 전세금을 3억 원으로 하는 전세권설정계약을 체결하고 3억 원을 지급 받은 뒤 전세권 설정등기를 마쳐주었다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 甲이 丙에게 Y건물을 인도하지 않은 경우, 특별한 사정이 없는 한 丙의 전세권은 성립하지 않는다.

② 甲과 丙이 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 경우, 甲과 丙은 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이 통고를 받은 때 전세권은 소멸한다.

③ 전세금 3억 원은 현실적으로 수수되어야 하며, 丙이 甲에 대하여 갖는 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수 없다.

④ 특별한 사정이 없는 한, 전세 기간 중 丙은 甲의 동의를 얻어야 Y건물을 타인에게 임대할 수 있다.

⑤ 甲이 乙에게 약정한 지료를 2년분 이상 연체한 경우, 乙은 丙의 동의가 없어도 甲에게 지상권 소멸을 청구할 수 있다.

 

정답 ⑤

① (X) ③ (X) 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538)

② (X)

민법 제313조(전세권의 소멸통고) 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다.

④ (X)

민법 제306조(전세권의 양도, 임대 등) 전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다.

⑤ (O) 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것( 민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항상의 “지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위”에 해당하지 아니한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801)

 

 

 

20. 민법상 유치권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 채권자는 자기 소유의 물건에 대하여는 유치권을 취득할 수 없다.

② 임대인과 임차인 사이에 건물명 도시 권리금을 반환하기로 약정한 경우, 임차인은 권리금반환청구권을 피담보채권으로 하여 그 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다.

③ 당사자가 미리 유치권의 발생을 배제하기로 하는 특약을 하는 것도 가능하다.

④ 어떠한 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 채권자가 그 물건의 점유를 취득한 경우에도 유치권이 성립할 수 있다.

⑤ 유치권자가 소유자의 승낙 없이 유치목적물을 임대한 경우, 임차인의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이다.

 

정답 ⑤

① (O) 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116).

② (O) 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 10. 14. 선고 93다62119)

③ (O) 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043).

④ (O) 유치권자가 유치물을 점유하기 전에 발생된 채권(건축비채권)이라도 그후그 물건(건물)의 점유를 취득했다면 유치권은 성립한다(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977)

⑤ (X) 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다94700)