2024년 법원행시(법원직 5급) 민법 해설(4) - 아쉽공 기출해설

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31. 부당이득반환청구에서 ‘법률상 원인 없음’에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?

ㄱ. 대여금 중 일부를 변제받고도 이를 속이고 대여금 전액에 대하여 소송을 제 기하여 승소 확정판결을 받은 후 강제집행에 의하여 위 금원을 수령한 채권 자에 대하여, 채무자가 그 일부 변제금 상당액은 법률상 원인 없는 이득으로 서 반환되어야 한다고 주장하면서 부당이득반환 청구를 하는 경우, 그 변제 주장은 대여금반환청구소송의 확정판결 전의 사유로서 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 아니하는 한 그 판결의 기판력에 저촉되어 이를 주장할 수 없으므로, 그 확정판결의 강제집행으로 교부받은 금원을 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다. ㄴ. 관련 소송에서 확정판결에 반하는 내용의 판결이 선고되어 확정된 경우, 당 초의 확정판결에 기한 이행으로 교부받은 돈은 법률상 원인 없는 이익이 된 다. ㄷ. 계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과또 다른 계약관계에 있 는 제3자에게 직접 급부한 경우, 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다. ㄹ. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률 상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없 게 되었음을 주장․증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음 부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오송금과 같은 경우에는 착오로 송금하 였다는점 등을 주장․증명하여야 한다. ㅁ. 원고가 비록 피고들의 강박에 의한 하자 있는 의사표시에 기하여 금원을 교 부하였다 할지라도 그 의사표시가 소멸되지 않는 한 피고들의 위 금원보유가 법률상 원인이 없다고 볼 수는 없다.

 

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개 ⑤ 5개

 

정답 : ③

ㄱ. (O) 대여금 중 일부를 변제받고도 이를 속이고 대여금 전액에 대하여 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받은 후 강제집행에 의하여 위 금원을 수령한 채권자에 대하여, 채무자가 그 일부 변제금 상당액은 법률상 원인 없는 이득으로서 반환되어야 한다고 주장하면서 부당이득반환 청구를 하는 경우, 그 변제주장은 대여금반환청구 소송의 확정판결 전의 사유로서 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 아니하는 한 그 판결의 기판력에 저촉되어 이를 주장할 수 없으므로, 그 확정판결의 강제집행으로 교부받은 금원을 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다41430)

ㄴ. (X) 확정판결은 재심의 소 등으로 취소되지 아니하는 한 그 소송당사자를 기속하는 것이므로 비록 그 뒤 관련 소송에서 그 확정판결에 반하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다 하더라도 위 확정판결에 기한 이행으로 교부받은 돈은 법률상 원인 없는 이익이 되지 아니한다(대법원 2000. 5. 16. 선고 2000다11850)

ㄷ. (X) 계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부를 하는 경우(이른바 삼각관계에서 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자가 상대방에게 급부를 한 것일 뿐만 아니라 그 상대방이 제3자에게 급부를 한 것이다. 따라서 계약의 한쪽 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992)

ㄹ. (O) 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장·증명하여야 한다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324)

ㅁ. (O) 원고가 비록 피고들의 강박에 의한 하자 있는 의사표시에 기하여 금원을 교부하였다 할지라도 그 의사표시가 소멸되지 않는 한 피고들의 위 금원보유가 법률상 원인이 없다고 볼 수 없으므로 피고들은 이를 반환할 의무가 없다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카17153).

 

 

32. 채권양도에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 채권양도는 양도인과 양수인 사이에 채권을 그 동일성을유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로하는 계약을 말한다. 채권양도에 의하여 채 권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되는데, 이는채권 양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도마찬가지이다. 이와 같은 채권의 귀속주체 변경의 효과는원칙적으로 채권양도에 따른 처분행위 시 발생한다.

② 채권자가 채무자와 한 양도금지특약을 위반하여 채권을양도하면 채권자가 그 위 반에 따른 채무불이행책임을 지는것은 당연하나, 이것을 넘어서서 양도인과 양 수인 사이의채권양도에 따른 법률효과까지 부정할 근거가 없으므로, 채권양도에 따라 채권은 양도인으로부터 양수인에게 이전하는것이고, 채권양도의 당사자가 아닌 채무자의 의사에따라채권양도의 효력이 좌우되지는 않는다.

③ 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 채권양도가이루어진 경우 그 채권양 도가 신탁법상의 신탁에 해당하지않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므 로 이는 무효이다. 소송행위를 하게 하는 것이 주된 목적인지는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인의 신분관계등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다.

④ 지명채권의 양도는 특별한 사정이 없는 한 채권자와 양수인사이의 계약에 의하 여 이루어지는데, 채무자에 대한통지또는 채무자의 승낙이 없으면 채무자 기타 제3자에게대항할 수 없다(민법 제450조 제1항). 한편 위 통지나 승낙이확정일자 있는 증서에 의한 것이 아니면 채무자 이외의제3자에게 대항하지 못하므로(민법 제450조 제2항), 양수인은대항요건을 구비하기 위해 채권자에게 채권양도통지절 차의이행을 청구할 수 있다.

⑤ 비록 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도 명의수탁 자가 양도에 대하여동의하거나 승낙하지 않고 있다면 양수인은 위와 같은소유권 이전등기청구권을 양수하였다는 이유로 명의수탁자에대하여 직접 소유권이전등 기청구를 할 수 없다.

 

정답 : ②

① (O) 채권양도는 양도인과 양수인 사이에 채권을 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다. 채권양도에 의하여 채권은 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되는데, 이는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다. 이와 같은 채권의 귀속주체 변경의 효과는 원칙적으로 채권양도에 따른 처분행위 시 발생하는바, 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’인 경우에는 채권양도에 따른 처분행위 시 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 해당하므로 민법 제507조 본문에 따라 채권이 혼동에 의하여 소멸한다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2019다272855)

② (X) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다. 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 효력이 없다는 것이 통설이고, 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다. ① 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체)

③ (O) 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우, 그 채권 양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효이다. 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경 위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2022. 1. 14. 선고 2017다257098)

④ (O) 지명채권의 양도는 특별한 사정이 없는 한 채권자와 양수인 사이의 계약에 의하여 이루어지는데, 채무자에 대한 통지 또는 채무자의 승낙이 없으면 채무자 기타 제3자에게 대항할 수 없다(민법 제450조 제1항). 한편 위 통지나 승낙이 확정일자 있는 증서에 의한 것이 아니면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못하므로(민법 제450조 제2항), 양수인은 대항요건을 구비하기 위해 채권자에게 채권양도통지절차의 이행을 청구할 수 있다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2017다243143)

⑤ (O) 비록 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도 명의수탁자가 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 양수인은 위와 같은 소유권이전등기청구권을 양수하였다는 이유로 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 없다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316).

 

 

 

33. 도급에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 도급계약에 있어 일의 완성에 관한 주장․입증책임은 일의 결과에 대한 보수의 지 급을 구하는 수급인에게 있으므로, 도급인이 도급계약상의 공사 중 미시공 부분 이 있다고 주장한 바가 없다고 하더라도 그 공사의 완성에 따른 보수금의 지급 을 구하는 수급인으로서는 공사의 완성에 관한 주장․입증을 하여야 한다.

② 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권 을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재 료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인명의로 건축허가

를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

③ 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대 하여 하자의 보수를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이와 같이 도급인이 하자보수나 손해배상청

구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사대금 지급채무는 이행지체에 빠지지 아니하고, 도급인이 하자보수나 손해배상 채권을 자동채권으 로 하고 수급인의 공사잔대금 채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음날 비로소 지체에 빠진다.

④ 당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건 을 공급하기로 하고 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계 약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질 이 있어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있으므로, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정 이 적용되지만, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경 우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질 을 띠게 된다.

⑤ 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공 사비를 정산하여야 할 경우, 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 도급계약에 따른 전체 공사비 가운 데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다.

 

정답 : ⑤

① (O) 도급계약에 있어 일의 완성에 관한 주장·입증책임은 일의 결과에 대한 보수의 지급을 구하는 수급인에게 있으므로, 도급인이 도급계약상의 공사 중 미시공 부분이 있다고 주장한 바가 없다고 하더라도 그 공사의 완성에 따른 보수금의 지급을 구하는 수급인으로서는 공사의 완성에 관한 주장·입증을 하여야 한다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다26684).

② (O) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505).

③ (O) 도급계약에 있어서 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 경우에는 도급인은 수급인에게 하자의 보수를 청구할 수 있고 하자보수에 갈음하거나 하자보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있으며 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금채권과 동시이행의 관계에 있는 것이므로 이와 같은 하자가 있어 도급인이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사비지급채무는 이행지체에 빠지지 아니하고, 도급인이 하자보수나 손해배상채권을 자동채권으로 하고 수급인의 공사잔대금 채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음날 비로소 지체에 빠진다고 보아야 할 것이다(대법원 1989. 12. 12. 선고 88다카18788).

④ (O) 당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급하기로 하고 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있으므로, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정이 적용되지만, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 된다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862)

⑤ (X) 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 들어가거나 들어갈 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 공사비를 산정하여야 한다. 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다83890)

 

 

 

34. 채권자대위에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반 환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자가자력이 있는 때에는 보 전의 필요성이 인정된다고 볼 수없다.

② 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운의사에 맡겨져 있어 공유 자 본인만 행사할 수 있는 권리라고볼 수는 없으므로 공유물분할청구권도 채권 자대위권의목적이 될 수 있다. 따라서 채권자가 자신의 금전채권을보전하기 위 하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책 임재산의 보전과 직접적인관련이 있어 채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보 하기위하여 필요하다고 볼 수 있으므로 원칙적으로 보전의 필요성을 인정할 수 있다.

③ 국가가 채권자대위 소송의 요건을 갖추어 납세의무자의제3자에 대한 채권을 대 위하여 행사하는 것은 납세의무없는제3자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게하는것이 아닐 뿐만 아니라, 그로 인하여 조세채권의 성립이나행사의 범위가 임의로 확대되는 것도 아니므로, 조세채권자인 국가는 납세의무자가 조 세채무를 변제할 충분한 자력을가지고 있지 아니함에도 불구하고 제3자에 대한 권리를실현하지 아니하는 경우 채권자대위권 행사를 통하여 납세의무자의 일반 재산을 확보․보전할 필요성이 있다.

④ 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에관한 특별수권을 결하 여 부적법하고 그 경우 소제기에관한비법인사단의 의사결정이 있었다고 할 수 없으므로, 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으 나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결 을 받고 그 판결이 확정된 경우에는채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로볼 수 없다.

⑤ 채권을 보전하기 위하여 대위행사가 필요한 경우는 실체법상의 권리뿐만 아니라 소송법상의 권리에 대하여서도대위가 허용된다 할 것이나, 상소의 제기와 마찬 가지로 종전재심대상판결에 대하여 불복하여 종전 소송절차의 재개, 속행및 재 심판을 구하는 재심의 소 제기는 채권자대위권의목적이 될 수 없다고 봄이 상당 하다.

 

정답 : ②

① (O) 피보험자가 임의 비급여 진료행위에 따라 요양기관에 진료비를 지급한 다음 실손의료보험계약상의 보험자에게 청구하여 진료비와 관련한 보험금을 지급받았는데, 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효인 동시에 보험자와 피보험자가 체결한 실손의료보험계약상 진료행위가 보험금 지급사유에 해당하지 아니하여 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자가 자력이 있는 때에는 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 없다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체)

② (X) 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체)

③ (O) 국가가 채권자대위 소송의 요건을 갖추어 납세의무자의 제3자에 대한 채권을 대위하여 행사하는 것은 납세의무 없는 제3자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 그로 인하여 조세채권의 성립이나 행사의 범위가 임의로 확대되는 것도 아니다. 한편 국세징수법 제41조 제2항은 ‘세무서장이 채권압류의 통지를 한 때에는 체납액을 한도로 하여 체납자인 채권자를 대위한다’고 규정하고 있으나, 위 규정에 의한 압류금 지급청구소송은 채권자대위 소송과는 근거와 요건이 서로 다르다. 위와 같은 국세기본법의 규정, 채권자대위 소송의 목적과 근거, 효과 등에 비추어 보면, 국가는 조세채권의 보전을 위하여 납세의무자의 제3자에 대한 채권을 대위하여 행사할 수 있다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2017다269862).

④ (O) 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하고, 그 경우 소제기에 관한 비법인사단의 의사결정이 있었다고 할 수 없다. 따라서 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다210539).

⑤ (O) 채권을 보전하기 위하여 대위행사가 필요한 경우는 실체법상 권리뿐만 아니라 소송법상 권리에 대하여서도 대위가 허용되나, 채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상 행위는 그 권리의 행사를 소송당사자인 채무자의 의사에 맡기는 것이 타당하므로 채권자대위가 허용될 수 없다. 같은 취지에서 볼 때 상소의 제기와 마찬가지로 종전 재심대상판결에 대하여 불복하여 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다75239)

 

 

 

35. 사무관리에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?

ㄱ. 제3자가 유효하게 채무자가 부담하는 채무를 변제한 경우에 채무자와 계약 관계가 있으면 그에 따라 구상권을 취득하고, 그러한 계약관계가 없으면 특별 한 사정이 없는 한 민법 제734조 제1항에서 정한 사무관리가 성립하여 민법 제739조에 정한 사무관리비용의 상환청구권에 따라 구상권을 취득한다. ㄴ. 타인의 사무가 국가의 사무인 경우, 원칙적으로 사인이 법령상 근거 없이 국 가의 사무를 수행할 수 없다는 점을 고려하면, 사인이 처리한 국가의 사무가 사인이 국가를 대신하여 처리할 수 있는 성질의 것으로서, 사무 처리의 긴급 성 등 국가의 사무에 대한 사인의 개입이 정당화되는 경우에 한하여 사무관리 가 성립하고, 사인은 그 범위내에서 국가에 대하여 국가의 사무를 처리하면서 지출된 필요비 내지 유익비의 상환을 청구할 수 있다. ㄷ. 의무 없이 타인의 사무를 처리한 자는 그 타인에 대하여 민법상 사무관리 규정에 따라 비용상환 등을 청구할 수 있으나, 제3자와의 약정에 따라 타인의 사무를 처리한 경우에는 의무 없이 그 타인의 사무를 처리한 것이 아니므로 이는 원칙적으로 그 타인과의 관계에서는 사무관리가 된다고 볼 수 없다. ㄹ. 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 다른 상속인과 공동으로 상속받은 부동산에 관하여 공동 상속등기를 대위신청하여 그 등기가 행하여지 는 것과 같이 채권자에 의한 채무자 권리의 대위행사의 직접적인 내용이 제3 자의 법적 지위를 보전․유지하는 것이 되는 경우에는, 채권자는 자신의 채무자 가 아닌 제3자에 대하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 사무관리에 기하여 그 등기에 소요된 비용의 상환을 청구할 수 있다고 할 것이다. ㅁ. 사무관리자가 본인의 의사에 반하여 관리한 때의 비용상환청구와, 사무관리 함에 있어 과실없이 손해를 받은 때의 손해보상청구는 본인의 현존이익을 그 한도로 한다.

 

① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

 

정답 : ⑤

ㄱ. (O) 제3자가 유효하게 채무자가 부담하는 채무를 변제한 경우에 채무자와 계약관계가 있으면 그에 따라 구상권을 취득하고, 그러한 계약관계가 없으면 특별한 사정이 없는 한 민법 제734조 제1항에서 정한 사무관리가 성립하여 민법 제739조에 정한 사무관리비용의 상환청구권에 따라 구상권을 취득한다(대법원 2022. 3. 17. 2021다276539).

ㄴ. (O) 사무관리가 성립하기 위하여는 우선 사무가 타인의 사무이고 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 하며, 나아가 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니할 것을 요한다. 다만 타인의 사무가 국가의 사무인 경우, 원칙적으로 사인이 법령상 근거 없이 국가의 사무를 수행할 수 없다는 점을 고려하면, 사인이 처리한 국가의 사무가 사인이 국가를 대신하여 처리할 수 있는 성질의 것으로서, 사무 처리의 긴급성 등 국가의 사무에 대한 사인의 개입이 정당화되는 경우에 한하여 사무관리가 성립하고, 사인은 그 범위 내에서 국가에 대하여 국가의 사무를 처리하면서 지출된 필요비 내지 유익비의 상환을 청구할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다15602)

ㄷ. (O) 의무 없이 타인의 사무를 처리한 자는 그 타인에 대하여 민법상 사무관리 규정에 따라 비용상환 등을 청구할 수 있으나, 제3자와의 약정에 따라 타인의 사무를 처리한 경우에는 의무 없이 타인의 사무를 처리한 것이 아니므로 이는 원칙적으로 그 타인과의 관계에서는 사무관리가 된다고 볼 수 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다43539).

ㄹ. (O) 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 다른 상속인과 공동으로 상속받은 부동산에 관하여 위와 같이 공동상속등기를 대위신청하여 그 등기가 행하여지는 것과 같이 채권자에 의한 채무자 권리의 대위행사의 직접적인 내용이 제3자의 법적 지위를 보전·유지하는 것이 되는 경우에는, 채권자는 자신의 채무자가 아닌 제3자에 대하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 사무관리에 기하여 그 등기에 소요된 비용의 상환을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다30882)

ㅁ. (O)

민법 제739조(관리자의 비용상환청구권) ①관리자가 본인을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 본인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.

② 관리자가 본인을 위하여 필요 또는 유익한 채무를 부담한 때에는 제688조제2항의 규정을 준용한다.

③ 관리자가 본인의 의사에 반하여 관리한 때에는 본인의 현존이익의 한도에서 전2항의 규정을 준용한다.

 

 

 

36. 권리의 변동에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?

ㄱ. 은행과 근저당권설정자와의 사이에 근저당권설정계약을 체결할 때 작성된 근저당권설정계약서에 은행의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우에, 계약서가 부 동문자로 인쇄된 약관의 형태를 취하고 있다면이는 처분문서라고 보기 어려 우므로, 그 진정성립이인정되더라도 그 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하기는 어렵다. ㄴ. 매수인이 부동산을 매수하면서 잔금지급 전에 그 부동산을 은행 등에 담보 로 넣어 대출을 받아 잔금을 마련하기로 계획을 세우고 매도인들에게 그와 같은 자금마련 계획을 알려 잔금지급 전에 매수인이 대출을 받을수 있도록 협조하여 주기로 약속하였다면, 매수인이대출을 받아 잔금을 지급하려 하였 던 잔금지급 방법이나계획이 매매계약의 내용의 중요한 부분으로 되었다고 보 아야 한다. ㄷ. 甲은 채무자란이 백지로 된 근저당권설정계약서를받고 그 채무자가 乙인 것 으로 알고 근저당권설정자로서명날인을 하였는데 그 후 채무자가 丙으로 된 근저당권설정등기가 경료된 사안에서, 판례는 甲의 채무자의동일성에 관한 착오는 법률행위 내용의 중요부분에 관한착오에 해당한다고 보았다. ㄹ. 민법 제569조는 타인의 권리의 매매를 유효로 규정하고있으므로, 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의물건을 매도인의 것으로 잘못 알고 매수한다 는 의사표시를한 것이고 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지아니하였 을 사정이 있는 경우라 하더라도 매수인은 민법제110조에 의하여 매수의 의 사표시를 취소할 수는 없다. ㅁ. 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에그효력이 생기지만, 격지 자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립하고, 청약자의 의사표시나 관 습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은승낙의 의사표 시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다.

 

① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

 

정답 : ②

ㄱ. (X) 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 담보책임의 범위를 제한하여야 한다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041).

ㄴ. (X) 매수인이 부동산을 매수하면서 잔금지급 전에 그 부동산을 은행 등에 담보로 넣어 대출을 받아 잔금을 마련하기로 계획을 세우고 매도인들에게 그와 같은 자금마련 계획을 알려 잔금지급 전에 매수인이 대출을 받을 수 있도록 협조하여 주기로 약속하였다는 사실만으로, 바로 매수인이 계획하였던 대출이 제대로 이루어질 수 없는 경우에는 그 부동산을 매수하지 아니하였을 것이라는 사정을 매도인들에게 표시하였다거나 매수인들이 이러한 사정을 알고 있었다고 단정할 수는 없다 할 것이어서, 매수인이 대출을 받아 잔금을 지급하려 하였던 잔금지급 방법이나 계획이 매매계약의 내용의 중요한 부분으로 되었다고 할 수는 없다(대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487)

ㄷ. (O) 갑이 채무자란이 백지로 된 근저당권설정계약서를 제시받고 그 채무자가 을인 것으로 알고 근저당권설정자로 서명날인을 하였는데 그 후 채무자가 병으로 되어 근저당권설정등기가 경료된 경우, 갑은 그 소유의 부동산에 관하여 근저당권설정계약상의 채무자를 병이 아닌 을로 오인한 나머지 근저당설정의 의사표시를 한 것이고, 이와 같은 채무자의 동일성에 관한 착오는 법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오에 해당한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다37087).

ㄹ. (X) 민법 569조가 타인의 권리의 매매를 유효로 규정한 것은 선의의 매수인의 신뢰 이익을 보호하기 위한 것이므로, 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 알고 매수한다는 의사표시를 한 것은 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 민법 110조에 의하여 매수의 의사표시를 취소할 수 있다고 해석해야 할 것이다(대법원 1973. 10. 23. 선고 73다268)

ㅁ. (O)

민법 제111조(의사표시의 효력발생시기) ① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.

제531조(격지자간의 계약성립시기) 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다.

제532조(의사실현에 의한 계약성립) 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다.

 

 

37. 임대차에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 임대인의 임차목적물의 사용ㆍ수익상태 유지의무는 임대인 자신에게 귀책사유가 있어 하자가 발생한 경우는 물론, 자신에게 귀책사유가 없이 하자가 발생한 경 우에도 면해지지 아니한다. 또한 임대인이 그와 같은 하자 발생 사실을 몰랐다 거나 반대로 임차인이 이를 알거나 알 수 있었다고 하더라도 마찬가지이다.

② 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용․수익 하던 중 임차 건물 부 분에서 화재가 발생하여 임차 건물 부분이 아닌 건물 부분(이하 ‘임차 외 건물 부분’이라 한다)까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경 우에, 임차 외 건물 부분이 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있는 부분이 라 하더라도, 그 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무 불이행을 원인으로 하는 배상을 구하려면, 임차인이 보존․관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과 관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 의무 위반에 따라 민법 제393조에 의하여 배상하여야 할 손해의 범위 내에 있다는 점에 대하여 임대인이 주장․증명 하여야 한다.

③ 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용․수익에 필요한 상태를 유 지하게 할 의무를 부담하고, 이러한 의무와 관련한 임차물의 보존을 위한 비용 도 임대인이 부담해야 하므로 임차인이 필요비를 지출하면 임대인은 이를 상환 할 의무가 있다고 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 그 이행기는 임대차 종료로 목적물을 반환할 때이므로, 임차인은 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지 급을 거절할 수 없다.

④ 임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인 한 것이라는 증명을 다하지 못하면 그 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지 지 아니한 때에도 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 진다.

⑤ 건물의 임차인이 임대차관계 종료시에는 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도하기로 약정한 것은 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권 을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 볼 수 있다.

 

정답 : ③

① (O) 임대인의 임차목적물의 사용ㆍ수익상태 유지의무는 임대인 자신에게 귀책사유가 있어 하자가 발생한 경우는 물론, 자신에게 귀책사유가 없이 하자가 발생한 경우에도 면해지지 아니한다. 또한 임대인이 그와 같은 하자 발생 사실을 몰랐다거나 반대로 임차인이 이를 알거나 알 수 있었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2021다202309).

② (O) 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용 · 수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 건물 부분이 아닌 건물 부분(이하 '임차 외 건물 부분'이라고 한다)까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 임차인이 보존 · 관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무위반이 있었음이 증명되고, 그러한 의무위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 그러한 의무위반에 따른 통상의 손해에 해당하거나, 임차인이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 있는 경우라면, 임차인은 임차 외 건물 부분의 손해에 대해서도 민법 제390조, 제393조에 따라 임대인에게 손해배상책임을 부담하게 된다. 이러한 경우 임차인이 보존 · 관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무위반이 있었고, 그러한 의무위반과 임차외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 그 의무위반에 따라 민법 제393조에 의하여 배상하여야 할 손해의 범위 내에 있다는 점에 대하여 임대인이 주장 · 증명하여야 한다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2013다216419)

③ (X) 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에게 상환을 청구할 수 있다(민법 제626조 제1항). 여기에서 ‘필요비’란 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다. 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고, 이러한 의무와 관련한 임차물의 보존을 위한 비용도 임대인이 부담해야 하므로, 임차인이 필요비를 지출하면, 임대인은 이를 상환할 의무가 있다. 임대인의 필요비상환의무는 특별한 사정이 없는 한 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임차인은 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016다227694).

④ (O) 임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지고, 그 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다. 이러한 법리는 임대차 종료 당시 임대차 목적물 반환의무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 인하여 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2023. 11. 2. 선고 2023다244895).

⑤ (O) 건물의 임차인이 임대차관계 종료시에는 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도하기로 약정한 것은 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 볼 수 있어 임차인은 유치권을 주장을 할 수 없다(대법원 1975. 4. 22. 선고 73다2010).

 

 

 

38. 채권자취소에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을안날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알 면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 따라서 사해행위의 객 관적사실을 안 경우에는 취소원인을 알았다고 추정할 수있다.

② 채무자가 재산처분행위를 할 당시 적극재산을 산정함에있어서는 다른 특별한 사 정이 없는 한 실질적으로 재산적가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는재산은 이를 제외하여야 하고, 재산이 채권인 경우에는 그것이용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여적극재산에 포함시켜야 한다. 실질적으로 재산적 가치가 없어채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산에 해당한다는 점에 대한 주 장․증명책임 역시 취소채권자가 부담한다.

③ 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의소를제기하여 여러 개의 소 송이 계속 중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위취소와 원 상회복을명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자가 가액배상을 하여야할 경우에 도 수익자가 반환해야 할 가액 범위에서 각채권자의 피보전채권액 전액의 반환 을 명하여야 한다.

④ 채권자취소권의 행사에 따른 가액배상은 사해행위 당시채무자의 일반 채권자들 의 공동담보로 되어 있어 사해행위가성립하는 범위 내의 부동산 가액 전부의 배 상을 명하는것으로, 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경 우 부동산의 가액에서 그 저당권의 피담보채권액을공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립하므로, 사실심변론종결 시 기준의 부동산 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의배상을 구 할 수 있다.

⑤ 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 증여되었다가그저당권의 실행 등으로 말 미암아 수증자인 수익자에게 돌아갈배당금청구권이 있음에도 배당금지급금지가 처분 등으로인하여 현실적으로 지급되지 못한 경우, 채권자취소권의행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 반환하는 방법 으로 이루어져야 하고, 이는배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금 채권의채무자에게 할 것을 명하는 형태가 된다.

 

정답 : ①

① (X) 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다309231)

② (O) 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 재산처분행위를 할 당시 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 하고, 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다. 나아가, 채무자의 재산처분행위가 사해행위에 해당함을 주장하면서 그 취소를 구하는 채권자는 채무자의 재산처분행위로 인하여 무자력 또는 채무초과상태가 초래되었다는 사실에 관한 주장·증명책임을 부담하므로, 어떠한 채권의 존부 및 범위에 관한 증명이 있는 경우에는, 그 채권이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 없는 등 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산에 해당한다는 점에 대한 주장·증명책임 역시 취소채권자가 부담한다(대법원 2023. 10. 18. 선고 2023다237804)

③ (O) 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 원상회복을 구할 수 있다. 그러므로 여러 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다. 따라서 여러 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속 중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다.(대법원 2022. 8. 11. 선고 2018다202774)

④ (O) 채권자취소권의 행사에 따른 가액배상은 사해행위 당시 채무자의 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 부동산 가액 전부의 배상을 명하는 것으로, 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우 부동산의 가액에서 그 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립하므로, 사실심 변론종결 시 기준의 부동산 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다244928)

⑤ (O) 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 증여되었다가 그 저당권의 실행 등으로 말미암아 수증자인 수익자에게 돌아갈 배당금청구권이 있음에도 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 현실적으로 지급되지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 된다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다244928).

 

 

39. 수인의 채권자와 채무자에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 여러 사람이 공동임대인으로서 임차인과 사이에 하나의 임대차계약을 체결한 경 우에는 민법 제547조 제1항의 적용을 배제하는 특약이 있다는 등의 특별한 사정 이 없는 한 공동임대인 전원의 해지의 의사표시에 의하여 임대차계약 전부를 해

지하여야 한다. 이러한 법리는 임대차계약의 체결 당시부터 공동임대인이었던 경우뿐만 아니라 임대차목적물 중 일부가 양도되어 그에 관한 임대인의 지위가 승계됨으로써 공동임대인으로 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

② 여러 명의 연대채무자 또는 연대보증인에 대하여 따로따로 소송이 제기되는 등 으로 그 판결에 의하여 확정된 채무원본이나 지연손해금의 금액과 이율 등이 서 로 달라지게 되어 원금이나 지연손해금에 채무자들이 공동으로 부담하는 부분과 공동으로 부담하지 않는 부분이 생긴 경우, 어느 채무자가 채무 일부를 변제한 때에는 그 변제자가 부담하는 채무 중 공동으로 부담하지 않는 부분의 채무 변 제에 우선 충당되고 그 다음 공동 부담 부분의 채무 변제에 충당된다.

③ 수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우에, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어지면 그 불가분채권자의 채권은 전부채권자에게 이전되고, 그 압류 및 전부명령은 집행채무자가 아닌 다 른 불가분채권자에게 효력이 미치므로, 다른 불가분채권자는 모든 채권자를 위 하여 채무자에게 불가분채권 전부의 이행을 청구할 수 없다.

④ 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증 채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익 포기 효과가 발생된다고 할 수 없다.

⑤ 수명이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반 환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라 할 것이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있고 1인의 채무 이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 점에 있어서 연대채무와 그 내 용이 동일하다 할 것이다.

 

정답 : ③

① (O) 민법 제547조 제1항은 “당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 여러 사람이 공동임대인으로서 임차인과 하나의 임대차계약을 체결한 경우에는 민법 제547조 제1항의 적용을 배제하는 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동임대인 전원의 해지의 의사표시에 따라 임대차계약 전부를 해지하여야 한다. 이러한 법리는 임대차계약의 체결 당시부터 공동임대인이었던 경우뿐만 아니라 임대차목적물 중 일부가 양도되어 그에 관한 임대인의 지위가 승계됨으로써 공동임대인으로 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다5537)

② (O) 연대채무자 또는 연대보증인 중 1인이 채무의 일부를 변제한 경우에 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 그 변제된 금액은 민법 제479조의 법정충당 순서에 따라 비용, 이자, 원본의 순서로 충당되어야 하므로 지연손해금 채무가 원본채무보다 먼저 충당된다. 한편 여러 명의 연대채무자 또는 연대보증인에 대하여 따로따로 소송이 제기되는 등으로 그 판결에 의하여 확정된 채무원본이나 지연손해금의 금액과 이율 등이 서로 달라지게 되어 원금이나 지연손해금에 채무자들이 공동으로 부담하는 부분과 공동으로 부담하지 않는 부분이 생긴 경우에 어느 채무자가 채무 일부를 변제한 때에는 그 변제자가 부담하는 채무 중 공동으로 부담하지 않는 부분의 채무 변제에 우선 충당되고 그 다음 공동 부담 부분의 채무 변제에 충당된다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다85281)

③ (X) 수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우에, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어지면 그 불가분채권자의 채권은 전부채권자에게 이전되지만, 그 압류 및 전부명령은 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 효력이 없으므로, 다른 불가분채권자의 채권의 귀속에 변경이 생기는 것은 아니다. 따라서 다른 불가분채권자는 모든 채권자를 위하여 채무자에게 불가분채권 전부의 이행을 청구할 수 있고, 채무자는 모든 채권자를 위하여 다른 불가분채권자에게 전부를 이행할 수 있다(대법원 2023. 3. 30. 선고 2021다264253)

④ (O) 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192)

⑤ (O) 불가분 채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있고 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 점에 있어서 연대채무와 그 내용이 동일한 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고들은 이 사건 대지를 법률상 원인 없이 공동으로 점유하여 임료 상당의 이득을 보고 있다는 것인즉, 그 소유자인 원고에게 반환하여야 할 부당이득금 반환채무는 불가분 채무라 할 것이다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587)

 

 

 

40. 소멸시효기간의 기산일에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 원고가 피고들의 강박행위에 의하여 피고들에게 금원을교부하였다는 이유로 그 의사표시를 취소하고 피고들에 대하여불법행위로 인한 손해배상을 구하는 사건 에서 원고가 강박상태에서 벗어난 날을 소멸시효기간의 기산일로 봄이 상당하 다.

② 집합건물의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효기간은 각 하자가 발 생한 시점부터 별도로 진행한다.

③ 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이서로 다른 경우에는 법원 은 직권으로 조사하여 본래의 소멸시효 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여 야 한다.

④ 일반적으로 위법한 건축행위에 의하여 건물 등이 준공되거나 외부골조공사가 완 료되면 그 건축행위에 따른 일영(日影)의 증가는 더 이상 발생하지 않게 되고 해 당 토지의 소유자는 그 시점에 이러한 일조방해행위로 인하여 현재 또는장래에 발생 가능한 재산상 손해나 정신적 손해 등을 예견할수있다고 할 것이므로, 이 러한 손해배상청구권에 관한 민법제766조 제1항 소정의 소멸시효는 원칙적으로 그 때부터진행한다. 다만, 위와 같은 일조방해로 인하여 건물 등의 소유자내지 실질적 처분권자가 피해자에 대하여 건물 등의 전부또는 일부에 대한 철거의무 를 부담하는 경우가 있다면, 이러한철거의무를 계속적으로 이행하지 않는 부작 위는 새로운불법행위가 되고 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여발생하 는 것이므로 피해자가 그 각 손해를 안 때로부터각별로 소멸시효가 진행한다.

⑤ 헌법재판소가 2018. 8. 30. 선고한 ‘민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진 실․화해를 위한 과거사정리 기본법제2조 제1항 제3호(민간인 집단 희생사건), 제4 호(중대한인권침해사건․조작의혹사건)에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다.’는 위헌결정의 효력은 위 제3호, 제4호 사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입 은 손해에 대한 배상을 구하는소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도미치고, 이때 위 손해배상청구권에 대하여는 민법 제166조제1항, 제766 조 제2항이나 국가재정법 제96조 제2항에따른‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’가 적용되지아니한다.

 

정답 : ③

① (O) 원고가 피고들의 강박행위에 의하여 피고들에게 금원을 교부하였다는 이유로 그 의사표시를 취소하고 피고들에 대하여 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 사건에 있어서 원고가 같은 무렵 피고들의 강박에 의하여 다른 토지에 관한 가등기가 경료되었다는 이유로 가등기의 말소청구소송을 제기한 때에는 강박상태에서 벗어나 있었다고 봄이 상당하므로 그로부터 3년의 제소기간이 경과함으로써 원고의 취소권은 소멸하였다 할 것이고, 또한 그 무렵에는 피고들의 위와 같은 강박행위가 위법 한 것임을 알고 이를 이유로 손해배상청구소송을 제기할 수 있었다 할 것 이어서 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권 역시 위 제소일로부터 3년의 소멸시효기간이 경과함으로 인하여 소멸하였다 할 것이다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카17153).

② (O) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다83908

③ (X) 소멸시효의 기산일은 채권의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효기간 계산의 시발점으로서 시효소멸 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용대상이라 할 것이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고, 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지라고 보아야 할 것이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다60244)

④ (O) 일반적으로 위법한 건축행위에 의하여 건물 등이 준공되거나 외부골조공사가 완료되면 그 건축행위에 따른 일영의 증가는 더 이상 발생하지 않게 되고 해당 토지의 소유자는 그 시점에 이러한 일조방해행위로 인하여 현재 또는 장래에 발생 가능한 재산상 손해나 정신적 손해 등을 예견할 수 있다고 할 것이므로, 이러한 손해배상청구권에 관한 민법 제766조 제1항 소정의 소멸시효는 원칙적으로 그 때부터 진행한다. 다만, 위와 같은 일조방해로 인하여 건물 등의 소유자 내지 실질적 처분권자가 피해자에 대하여 건물 등의 전부 또는 일부에 대한 철거의무를 부담하는 경우가 있다면, 이러한 철거의무를 계속적으로 이행하지 않는 부작위는 새로운 불법행위가 되고 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 것이므로 피해자가 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2006다35865 전원합의체)

⑤ (O) 국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 제2항, 국가재정법 제96조 제2항, 제1항(구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항)에 따르면, 국가배상청구권에 대해서는 피해자나 법정대리인이 그 손해와 가해자를 안 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제1항에 따른 주관적 기산점)로부터 3년 또는 불법행위를 한 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 객관적 기산점)로부터 5년의 소멸시효가 적용됨이 원칙이다. 그런데 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 헌법재판소 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건만 아니라 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청이 되어 있거나 법원에 위헌여부심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해 사건과 별도의 위헌제청신청 등은 하지 않았지만 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반 사건에까지 미친다. 따라서 위 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다고 할 것이어서, 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 규정한 국가재정법 제96조 제2항(구 예산회계법 제96조 제2항) 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686).