2024년 법원행시(법원직 5급) 민법 해설(2) - 아쉽공 기출해설

반응형

 

 

 

 

 

11. 명의신탁에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 상호명의신탁이 합의해지된 경우에는 명의신탁자가 실질적인 소유자라고 할 것 이므로, 명의신탁자는 그 등기명의를 명의수탁자로부터 이전받기 전이더라도 명 의수탁자로부터 소유권을 승계취득한 제3자에게 소유권을 주장할 수있다.

② 계약명의신탁에서 소유자(매도인)가 선의인 경우 명의신탁약정의 무효에도 불구 하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하고, 위 명의신탁약 정에 기한 등기가 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후에 이루어진 경 우 명의수탁자는 명의신탁자로부터 제공받은 부동산의 매수자금을 부당이득으로 반환하여야 한다.

③ 3자간 등기명의신탁(이른바 중간생략등기형 명의신탁)에서명의수탁자가 그 명의 로 등기된 부동산을 제3자에게 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.

④ 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정부분을 구분소유하 는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다.

⑤ 명의신탁 부동산에 관하여 명의수탁자와 사이에 아무런 법률행위 없이 그 소유권 이전에 관한 서류를 위조하여 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 경료한 자와 그로부터 그 부동산을 양도받은 자는 부동산 실권리자명의 등기에 관한법률 제4조 제3항 소정의 제3자라고 할 수 없다.

 

정답 : ①

① (X) 신탁계약이 해지된 뒤 수탁자 명의로 경료된 소유권보존이나 이전등기가 그대로 남아 있어 신탁자가 그 소유권등기명의를 회복하기 전에 수탁자로부터 등기명의를 승계취득한 제3자에 대하여 신탁자는 신탁해지를 대항할 수 없다(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다3073 ).

② (O) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432)

③ (O) 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체)

④ (O) 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171).

⑤ (O) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 정한 ‘제3자’는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 조항의 제3자에 해당하지 아니하므로, 같은 조항을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없으나, 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187).

 

 

 

12. 제척기간에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 매매예약 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에그행사기간을 약정한 때 에는 그 기간 내에, 그러한 약정이없는 때에는 예약이 성립한 때로부터 10년 내 에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 상대방이 예약 목적물인부동 산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의경과로 인하여 소멸한다.

② 채권자취소권의 제척기간 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 사해행위의 객관적 사실을 알았다면 취소원인을 알았다고 추정되고, 제척기간을 도과하지 않았다는 점에 관한 증명책임은사해행위취소소송을 제기한 원고에게 있다.

③ 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인 이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우에는, 채권의 양도 인이 취소원인을안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야한다.

④ 상행위인 투자계약에서 투자자가 약정에 따라 투자를실행하여 주식을 취득한 후 투자대상회사 등의 의무불이행이있는 때에 투자자에게 다른 주주 등을 상대로 한 주식매수청구권을 부여한 경우, 그 약정에 기한 주식매수청구권은상사소멸시 효에 관한 상법 제64조를 유추적용하여 5년의제척기간이 지나면 소멸한다.

⑤ 제척기간의 도과 여부는 직권조사사항이므로 법원은당사자의 주장이 없더라도 직권으로 제척기간을 조사, 고려하여야 하나, 소멸시효의 경우 당사자가 소멸시 효의 주장을하여야만 법원이 이를 고려할 수 있다.

 

정답 : ②

① (O) 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대판 1995. 11. 10. 94다22682).

② (X) 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다309231).

③ (O) 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우에는, 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다(대판 2018. 4. 10. 2016다272311)

④ (O) 상행위인 투자 관련 계약에서 투자자가 약정에 따라 투자를 실행하여 주식을 취득한 후 투자대상회사 등의 의무불이행이 있는 때에 투자자에게 다른 주주 등을 상대로 한 주식매수청구권을 부여하는 경우가 있다. 특히 주주 간 계약에서 정하는 의무는 의무자가 불이행하더라도 강제집행이 곤란하거나 그로 인한 손해액을 주장·증명하기 어려울 수 있는데, 이때 주식매수청구권 약정이 있으면 투자자는 주식매수청구권을 행사하여 상대방으로부터 미리 약정된 매매대금을 지급받음으로써 상대방의 의무불이행에 대해 용이하게 권리를 행사하여 투자원금을 회수하거나 수익을 실현할 수 있게 된다. 이러한 주식매수청구권은 상행위인 투자 관련 계약을 체결한 당사자가 달성하고자 하는 목적과 밀접한 관련이 있고, 그 행사로 성립하는 매매계약 또한 상행위에 해당하므로, 이때 주식매수청구권은 상사소멸시효에 관한 상법 제64조를 유추적용하여 5년의 제척기간이 지나면 소멸한다고 보아야 한다(대판 2022. 7. 14. 2019다271661)

⑤ (O) 권리를 소멸시키는 소멸시효 항변은 변론주의 원칙에 따라 당사자의 주장이 있어야만 법원의 판단대상이 되지만(대판 2017. 3. 22. 2016다258124) 제척기간이 도과하였는지 여부는 소위 직권조사 사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사할 수 있다(대판 2000. 10. 13. 99다18725)

 

 

 

13. 부모와 자에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 민법은 입양의 요건으로 동의와 허가 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 존속을 제외하고는 혈족의 입양을 금지하고 있지 않으므로, 조부모가 손자녀를 입양 하 여 부모․자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않거나 불가능하 다고 볼 이유가 없다. 따라서 조부모가 자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입 양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 이를 허가할 수 있다.

② 2013. 7. 1. 민법 개정으로 입양허가제도가 도입되기 전에는 성년에 달한 사람은 성별, 혼인 여부 등을 불문하고 당사자들의 입양 합의와 부모의 동의 등만 있으 면 입양을 할 수 있었으므로, 당시의 민법 규정에 따라 적법하게 입양신고를 마 친 사람이 단지 동성애자로서 동성과 동거하면서 자신의 성과 다른 성 역할을 하는 사람이라는 이유만으로는 그 입양이 선량한 풍속에 반하여 무효라고 할 수 없다.

③ 혼인외 출생자의 경우 부자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이지만, 부가 사망한 경우라면 생모나 친족 등 이해관계인이 혼인외 출생자를 상대로 혼 인외 출생자와 사망한 부 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소를 제기할 수 있다.

④ 가정법원은 부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구 에 의하여 그 친권의 상실 또는 일시 정지를 선고할 수 있고, 친권의 일시 정지 를 선고할 때에는 자녀의 상태, 양육상황, 그 밖의 사정을 고려하여 그 기간을 정하여야 하는데 그 기간은 2년을 넘을 수 없다.

⑤ 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정을 허가하는 것이 그 자체로 친권자와 미성년 자녀 사이의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 자녀의 복리에 현저 하게 반한다거나 미성년 자녀를 사회적인 편견과 차별에 무방비 상태로 노출되 도록 방치하는 것이라고 일률적으로 단정하는 것은 옳지 않다.

 

정답 : ③

① (O) 입양은 출생이 아니라 법에 정한 절차에 따라 원래는 부모·자녀가 아닌 사람 사이에 부모·자녀 관계를 형성하는 제도이다. 조부모와 손자녀 사이에는 이미 혈족관계가 존재하지만 부모·자녀 관계에 있는 것은 아니다. 민법은 입양의 요건으로 동의와 허가 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 존속을 제외하고는 혈족의 입양을 금지하고 있지 않다(민법 제877조 참조). 따라서 조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않거나 불가능하다고 볼 이유가 없다. 조부모가 자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 이를 허가할 수 있다(대법원 2021. 12. 23.자 2018스5 전원합의체)

② (O) 2013. 7. 1. 민법 개정으로 입양허가제도가 도입되기 전에는 성년에 달한 사람은 성별, 혼인 여부 등을 불문하고 당사자들의 입양 합의와 부모의 동의 등만 있으면 입양을 할 수 있었으므로, 당시의 민법 규정에 따라 적법하게 입양신고를 마친 사람이 단지 동성애자로서 동성과 동거하면서 자신의 성과 다른 성 역할을 하는 사람이라는 이유만으로는 입양이 선량한 풍속에 반하여 무효라고 할 수 없고, 이는 그가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012므806)

③ (X) 혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부(父)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부(父)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(父) 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738)

④ (O)

민법 제924조(친권의 상실 또는 일시 정지의 선고) ① 가정법원은 부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 친권의 상실 또는 일시 정지를 선고할 수 있다.

② 가정법원은 친권의 일시 정지를 선고할 때에는 자녀의 상태, 양육상황, 그 밖의 사정을 고려하여 그 기간을 정하여야 한다. 이 경우 그 기간은 2년을 넘을 수 없다.

③ 가정법원은 자녀의 복리를 위하여 친권의 일시 정지 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사, 지방자치단체의 장, 미성년후견인 또는 미성년후견감독인의 청구에 의하여 2년의 범위에서 그 기간을 한 차례만 연장할 수 있다.

⑤ (O) 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정을 허가하는 것이 그 자체로 친권자와 미성년 자녀 사이의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 자녀의 복리에 현저하게 반한다거나 미성년 자녀를 사회적인 편견과 차별에 무방비 상태로 노출되도록 방치하는 것이라고 일률적으로 단정하는 것은 옳지 않다(대법원 2022. 11. 24. 자 2020스616 전원합의체).

 

 

 

14. 유치권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발 생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자는 그 기입등기의 경료사실을 과실없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

② 유치권자의 선량한 관리자로서의 주의의무 위반에 대한 제재로서 유치권소멸청 구권을 행사할 수 있는 소유자는 그 의무 위반 행위 당시 소유자에 한정되므로, 유치권자의 무단임대행위가 종료된 이후 유치물의 소유권을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 유치권소멸청구를 할 수 없다.

③ 유치권자는 부동산을 경매에서 매수한 사람에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있다.

④ 근저당권을 설정한 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다.

⑤ 채무자 소유 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권 자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 선행저당권에 기한 임의경매절 차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 없 다.

 

정답 : ②

① (O) 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688)

② (X) 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 유치권자가 민법 제324조 제2항을 위반하여 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 임대한 경우 유치물의 소유자는 이를 이유로 민법 제324조 제3항에 의하여 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 민법 제324조에서 정한 유치권소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이므로, 특별한 사정이 없는 한 민법 제324조 제2항을 위반한 임대행위가 있은 뒤에 유치물의 소유권을 취득한 제3자도 유치권소멸청구를 할 수 있다(대법원 2023. 8. 31. 선고 2019다295278)

③ (O) 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항은 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대법원 2014. 12. 30.자 2014마1407 결정)

④ (O) 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763)

⑤ (O) 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350)

 

 

 

15. 사용자책임 내지 자동차운행자의 책임에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것 은?

① 민법 제756조의 사용관계에 있어서 실질적인 지휘․감독관계는 실제로 지휘․감독 하고 있느냐의 여부에 의하여결정되는 것이지 객관적으로 지휘․감독을 하여야 할 관계에있느냐의 여부에 따라 결정되는 것은 아니다.

② 사용자가 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우 에도 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위를 정함에 있어서이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있 다.

③ 피용자가 권한 없이 사용자를 대리하여 한 법률행위가 상대방에 대한 관계에서 기망에 의한 불법행위에 해당하여 사용자가 손해배상책임을 지는 경우, 사이 소멸되는 것은 아니다.

④ 피용자가 제3자와 공동불법행위로 피해자에게 손해를가하여 사용자가 그로 인한 사용자책임을 부담하게 된 경우, 사용자는 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상하였다면제3자에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 그 구상의 범위는제3자의 부담부분에 국한된 다.

⑤ 자동차손해배상보장법 제3조에서 자동차 사고에 대한손해배상책임을 지는 자로 규정하는 ‘자기를 위하여 자동차를운행하는 자’란 사회통념상 자동차에 대한 운행을 지배하여그 이익을 향수하는 책임주체의 지위에 있는 자를 말하고, 이러 한 운행의 지배는 간접지배 내지는 지배가능성이있다고 볼 수 있는 경우도 포함 한다.

 

정답 : ①

① (X) 민법 제756조의 사용관계는 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계로서, 고용관계에 의하는 것이 보통이겠지만 위임·조합·도급 기타 어떠한 관계라도 실질적인 지휘·감독 관계가 있으면 충분하고, 이러한 지휘·감독 관계는 실제로 지휘·감독하고 있느냐의 여부에 의하여 결정되는 것이 아니라 객관적으로 지휘·감독을 하여야 할 관계에 있느냐의 여부에 따라 결정된다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216312)

② (O) 사용자가 피용자의 과실에 의한 불법행위로 인한 사용자책임을 부담하는 경우와 마찬가지로 피용자의 고의에 의한 불법행위로 인하여 사용자책임을 부담하는 경우에도 피해자에게 그 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있다면 사용자책임의 범위를 정함에 있어서 이러한 피해자의 과실을 고려하여 그 책임을 제한할 수 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952).

③ (O) 피용자가 권한 없이 사용자를 대리하여 한 법률행위가 상대방에 대한 관계에서 기망에 의한 불법행위에 해당하여 사용자가 손해배상책임을 지는 경우에, 사용자가 피용자의 무권대리행위를 추인하였다고 하더라도 그것만으로는 이미 성립된 사용자책임이 소멸되는 것이라고 볼 수 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다79500)

④ (O) 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체)

⑤ (O) 자동차손해배상보장법 제3조에서 자동차 사고에 대한 손해배상책임을 지는 자로 규정하고 있는 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'란 사회통념상 당해 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있다고 할 수 있는 자를 말하고, 이 경우 운행의 지배는 현실적인 지배에 한하지 아니하고 사회통념상 간접지배 내지는 지배가능성이 있다고 볼 수 있는 경우도 포함한다(대법원 1998. 10. 27. 선고 98다36382)

 

 

 

16. 민법 제565조(해약금)에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 당사자 일방이 이 행에 착수할 때까지 매수인은 이를포기할 수 있고 매도인은 그 배액을 상환하여 계약을 해제할수 있는 해약금의 성질과 채무불이행에 따른 손해배상액의예정의 성질을 당연히 가진다.

② 매수인이 중도금 및 잔금 중 일부를 적법하게 변제공탁한경우 매도인의 계약금 배액상환을 원인으로 한 해제의의사표시는 이미 상대방이 이행에 착수한 이후에 이루어진것으로서 그 효력이 없다.

③ 매매계약에서 계약금의 일부만 지급된 경우, 수령자가매매계약을 해제할 수 있 다고 하더라도 해약금의 기준이되는금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다.

④ 당사자가 민법 제565조의 해약권을 배제하기로 하는 약정을하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없다.

⑤ 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을이행기 전에 제공한 경우, 이행기의 약정이 있는 경우라하더 라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에이행에 착수할 수 있으므로, 그 이후 매도인 은 위와 같은사정만으로 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사할 수없다.

 

정답 : ①

① (X) 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것으로 볼 것이다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151)

② (O) 매수인이 중도금 및 잔금 중 일부를 적법하게 변제공탁한 경우 매도인의 계약금 배액상환을 원인으로 한 해제의 의사표시는 이미 상대방이 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다25369)

③ (O) 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378).

④ (O) 민법 제565조의 해약권은 당사자 간에 다른 약정이 없는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 만일 당사자가 위 조항의 해약권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다50615).

⑤ (O) [1] 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.

[2] 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없어 ‘매도인을 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다’거나 ‘매수인에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다’고 할 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599)

 

 

 

 

17. 제3자를 위한 계약에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 매도인 甲과 매수인 乙이 토지거래허가구역 내 토지의 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 매매대금을 丙에게 지급하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하고 그 후 매수인 乙이 그 매매대금을 丙에게 지급하였는데, 위 매매계약이 확정적 으로 무효가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 乙은 丙에게 매매대금 상당액의 부당이득반환을 구할 수 없다.

② 제3자를 위한 계약에서 낙약자는 요약자와 수익자 사이의 법률관계에 기한 항변 으로 수익자에게 대항하지 못하지만, 요약자는 대가관계의 부존재나 효력의 상 실을 이유로 자신이 기본관계에 기하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거 부할 수 있다.

③ 제3자를 위한 계약에서도 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)에 기초하 여 수익자가 요약자와 원인관계(대가관계)를 맺음으로써 해제 전에 새로운 이해 관계를 갖고 그에 따라 등기, 인도 등을 마쳐 권리를 취득하였다면, 수익자는 민 법 제548조 제1항 단서에서 말하는 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자에 해당 한다.

④ 채무자와 인수인의 합의에 따른 중첩적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이 므로, 중첩적 채무인수 계약이 유효하게 존속하는 한 채권자는 인수인에게 채무 이행을 청구하거나 그 밖에 채권자로서 권리를 행사하는 방법으로 수익의 의사 표시를 함으로써 인수인에 대한 채권을 갖는다.

⑤ 제3자를 위한 계약에서 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 직접 그 이 행을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 요약자가 계약을 해제한 경우에는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다.

 

정답 : ②

① (O) [1] 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 무효이거나 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제 등에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다.

[2] 매도인 甲과 매수인 乙이 토지거래허가구역 내 토지의 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 매매대금을 丙에게 지급하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하고 그 후 매수인 乙이 그 매매대금을 丙에게 지급하였는데, 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효였던 위 매매계약이 확정적으로 무효가 된 사안에서, 그 계약관계의 청산은 요약자인 甲과 낙약자인 乙 사이에 이루어져야 하므로 특별한 사정이 없는 한 乙은 丙에게 매매대금 상당액의 부당이득반환을 구할 수 없다고 한 사례(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860).

② (X) 제3자를 위한 계약의 체결 원인이 된 요약자와 제3자(수익자) 사이의 법률관계(이른바 대가관계)의 효력은 제3자를 위한 계약 자체는 물론 그에 기한 요약자와 낙약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니하므로 낙약자는 요약자와 수익자 사이의 법률관계에 기한 항변으로 수익자에게 대항하지 못하고, 요약자도 대가관계의 부존재나 효력의 상실을 이유로 자신이 기본관계에 기하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다49771).

③ (O) 계약해제의 소급효는 제3자의 권리를 해할 수 없으므로, 계약해제 이전에 계약으로 인하여 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자가 있을 때에는 그 계약해제의 소급효는 제한을 받아 그 제3자의 권리를 해하지 아니하는 한도에서만 생긴다(민법 제548조 제1항 단서). 이때 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자는 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기, 인도 등으로 권리를 취득한 사람을 말한다. 나아가 제3자를 위한 계약에서도 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)에 기초하여 수익자가 요약자와 원인관계(대가관계)를 맺음으로써 해제 전에 새로운 이해관계를 갖고 그에 따라 등기, 인도 등을 마쳐 권리를 취득하였다면, 수익자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다244976)

④ (O) 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이라고 할 것이므로, 채권자는 인수인에 대하여 채무이행을 청구하거나 기타 채권자로서의 권리를 행사하는 방법으로 수익의 의사표시를 함으로써 인수인에 대하여 직접 청구할 권리를 갖게 된다. 이러한 점에서 채무자에 대한 채권을 상실시키는 효과가 있는 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙을 계약의 효력발생요건으로 보아야 하는 것과는 달리, 채무자와 인수인의 합의에 의한 중첩적 채무인수의 경우 채권자의 수익의 의사표시는 그 계약의 성립요건이나 효력발생요건이 아니라 채권자가 인수인에 대하여 채권을 취득하기 위한 요건이다.

⑤ (O) 제3자를 위한 계약에 있어서 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 요약자가 계약을 해제한 경우에는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있는 것이므로, 수익자가 완성된 목적물의 하자로 인하여 손해를 입었다면 수급인은 그 손해를 배상할 의무가 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559)

 

 

 

 

18. 변제충당에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 변제충당에 관한 규정은 임의규정이므로 다른 약정이 있다면 그 약정에 따라 변 제충당의 효력이 발생하고, 다른 약정이 없는 경우 변제의 제공이 그 채무 전부 를 소멸하게 하지 못하는 때에는 민법 제476조의 지정변제충당에 의하여 변제충 당의 효력이 발생하며, 보충적으로 민법 제477조의 법정변제충당의 순서에 따라 변제충당의 효력이 발생한다.

② 변제자가 주채무자인 경우, 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에는 변제이익의 점에서 차이가 없으므로, 주채무자가 변제한 금원은 이행기가 먼저 도래한 채무부터법이 정하는 바에 따라 변제충당을 하여야 한다.

③ 원본뿐 아니라 지연이자도 지급할 의무가 있는 채무자가 원본과 지연이자를 합 한 전액에 미치지 못하는 이행제공을 하면서 이를 원본에 대한 변제로 지정하였 더라도, 그 지정은 채권자에 대하여 효력이 없으므로 채권자는 그 수령을 거절 할 수 있다.

④ 변제자가 채무자인 경우 물상보증인이 제공한 물적 담보가 있는 채무보다 그러 한 담보가 없는 채무의 변제이익이 더 크다. 따라서 물상보증인이 제공한 물적 담보가 있는 채무와 그러한 물적 담보가 없는 채무가 모두 변제기에 있으면, 물 상보증인이 제공한 물적 담보가 없는 채무의 변제에 충당된다.

⑤ 변제충당에 관한 별도의 약정이 있는 경우에는 채무자가 변제를 하면서 위 약정 과 달리 특정 채무의 변제에 우선적으로 충당한다고 지정하더라도 그에 대하여 채권자가 명시적 또는 묵시적으로 동의하지 않는 한 그 지정은 효력이 없어 채 무자가 지정한 채무가 변제되어 소멸하는 것은 아니다.

 

정답 : ④

① (O) 변제충당에 관한 민법 제476조 내지 제479조의 규정은 임의규정이므로 변제자와 변제받는 자 사이에 위 규정과 다른 약정이 있다면 그 약정에 따라 변제충당의 효력이 발생하고, 위 규정과 다른 약정이 없는 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 민법 제476조의 지정변제충당에 의하여 변제충당의 효력이 발생하고 보충적으로 민법 제477조의 법정변제충당의 순서에 따라 변제충당의 효력이 발생한다(대법원 2010. 3. 10.자 2009마1942)

② (O) 변제자가 주채무자인 경우 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에 전자가 후자에 비하여 변제이익이 더 많다고 볼 근거는 전혀 없으므로 양자는 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 한다. 마찬가지로 변제자가 채무자인 경우 물상보증인이 제공한 물적 담보가 있는 채무와 그러한 담보가 없는 채무 사이에도 변제이익의 점에서 차이가 없다(대판 2014. 4. 30. 2013다8250).

민법 제477조(법정변제충당) 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 다음 각호의 규정에 의한다. 1. 채무중에 이행기가 도래한 것과 도래하지 아니한 것이 있으면 이행기가 도래한 채무의 변제에 충당한다. 2. 채무전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 아니한 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 충당한다. 3. 채무자에게 변제이익이 같으면 이행기가 먼저 도래한 채무나 먼저 도래할 채무의 변제에 충당한다. 4. 전2호의 사항이 같은 때에는 그 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당한다.

③ (O) 채무자가 이행지체에 빠진 이상, 채무자의 이행제공이 이행지체를 종료시키려면 완전한 이행을 제공하여야 하므로, 채무자가 원본뿐 아니라 지연이자도 지급할 의무가 있는 때에는 원본과 지연이자를 합한 전액에 대하여 이행의 제공을 하여야 할 것이고, 그에 미치지 못하는 이행제공을 하면서 이를 원본에 대한 변제로 지정하였더라도, 그 지정은 민법 제479조 제1항에 반하여 채권자에 대하여 효력이 없으므로, 채권자는 그 수령을 거절할 수 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다22042).

④ (X) 변제자가 주채무자인 경우 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에 전자가 후자에 비하여 변제이익이 더 많다고 볼 근거는 전혀 없으므로 양자는 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 한다. 마찬가지로 변제자가 채무자인 경우 물상보증인이 제공한 물적 담보가 있는 채무와 그러한 담보가 없는 채무 사이에도 변제이익의 점에서 차이가 없다(대판 2014. 4. 30. 2013다8250)

⑤ (O) 채권자와 채무자 사이에 미리 변제충당에 관한 약정이 있고, 그 약정 내용이 변제가 채권자에 대한 모든 채무를 소멸시키기에 부족한 때에는 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 의하여 충당하기로 한 것이라면, 변제수령권자가 위 약정에 터잡아 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 변제충당을 한 이상 그 충당은 효력이 있는 것이므로, 위와 같이 미리 변제충당에 관한 별도의 약정이 있는 경우에는 채무자가 변제를 하면서 위 약정과 달리 특정 채무의 변제에 우선적으로 충당한다고 지정하더라도, 그에 대하여 채권자가 명시적 또는 묵시적으로 동의하지 않는 한 그 지정은 효력이 없어 채무자가 지정한 채무가 변제되어 소멸하는 것은 아니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98다27517)

 

 

 

19. 소유 및 점유에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 건물을 신축한 자가 이를 매도하여 양수인에게 점유를이전하였으나 양수인이 아 직 등기를 갖추지 않은 경우, 양수인은 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을할 수 있는 지위에 있으므로, 그 양수인에 대한 건물철거및토지 인도청구가 가능하다.

② 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지소유자가 건물소유자에 대하여 건물 철거 및 그 대지 인도를청구할 수 있는 상황에서 건물소유자가 아 닌 사람이 건물을점유하고 있는 경우, 토지소유자는 건물점유자에 대하여 퇴거청구를 할 수 있으나, 그 건물점유자가 대항력 있는 임차인인 경우에는 위 퇴거청구에 대항할 수 있다.

③ 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의권원을 가진 경우, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방이아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민 법 제203조 제2항에따른 점유자의 상환청구권에 기하여 지출비용의 상환을구할 수 없다.

④ 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터제3자소유 물건의 점유를 이 전받아 이를 수리한 결과 그 물건의가치가 증가한 경우, 도급인 이외에 수급인 은 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자에해당하 지 않는다.

⑤ 미등기 건물을 원시취득자로부터 매수하였으나 아직소유권이전등기를 갖추지 못 한 경우, 그러한 건물 매수인은그건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유 권에 기해명도를 청구할 수 없다.

 

정답 : ②

① (O) 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙적으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 건립으로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카4017)

② (X) 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801)

③ (O) 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752)

④ (O) 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자라고 할 것이고, 수급인은 그러한 비용지출자에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564,66571)

⑤ (O) 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로, 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다11347).

 

 

 

20. 취득시효에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하 여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불 법행위를 구성하고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산소유자의 위와 같은 불법행 위에 적극 가담하였다면 이는사회질서에 반하는 행위로서 무효이다.

② 토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지않는다.

③ 등기부취득시효가 완성된 후 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없 이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가경료되었다면, 그 점유자는 등기부취득시 효의 완성에의하여 취득한 소유권을 상실한다.

④ 부동산에 관한 점유취득시효 기간이 완성되었더라도점유자 앞으로 등기를 마치 지 아니한 이상 취득시효 기간진행중 경료된 소유권이전등기청구권 가등기에 의 하여 보전된매매예약상의 매수인의 지위는 소멸되지 아니한다.

⑤ 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을원인으로 한 소유권이 전등기를 하지 않고 있는 사이에그부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등 기가 경료된경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변 동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의점유기간이 경과한 경우에는 점 유자로서는 제3자 앞으로의소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아2차의취득시효의 완성을 주장할 수 있다.

 

정답 : ③

① (O) 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352).

② (O) 토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되는 것은 아니나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866)

③ (X) 등기부취득시효에 관하여 민법 제245조 제2항은 "부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다."고 규정하고 있는데, 위 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞 사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다고 할 것이고, 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이므로, 등기부취득시효가 완성된 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도, 그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의하여 취득한 소유권을 상실하는 것은 아니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110).

④ (O) 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463)

⑤ (O) 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다(대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체).