2024년 시행(74기) 해경간부 형사소송법 해설(4) - 아쉽공 기출해설

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31. 다음 중 전자정보의 압수·수색에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하지만, 집행 현장 사정상 이러한 방식에 의한 집행이 불가능한 경우 압수·수색영장에 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수· 수색할 수 있도록 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법으로 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.

② 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장 되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속한 정보 저장매체’에 해당하는지 여부는 전자정보에 의해 식별되는 정보주체의 정보자기결정권을 고려할 때 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태가 아니라 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단을 기준으로 판단하여야 한다.

③ 수사기관이 피의자 甲의 공직선거법 위반 범행을 영장 기재 범죄사실로 하여 발부받은 압수· 수색영장의 집행과정에서 乙과 丙의 대화가 녹음된 녹음파일을 압수하면서 甲의 범행과 무관한 乙과 丙의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견하였다면, 별도의 압수·수색영장 없이 압수한 위 녹음파일은 乙과 丙의 혐의사실에 대하여는 증거능력이 없다.

④ 전자정보를 압수한 경우에는 정보의 파일 명세가 특정된 압수된 정보의 상세목록을 교부할 경우 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자 파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 방법으로도 교부할 수 있다.

 

정답 ②

① (O) 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190)

② (X) 이와 같이 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 '피의자의 소유 · 관리에 속하는 정보저장매체'라 함은, 피의자가 압수 · 수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배 · 관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유 · 행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로서, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전반에 대한 실질적인 압수 · 수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적 ·사후적 판단이 아니라 압수· 수색 당시 외형적 · 객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2023. 9. 18. 선고 2022도7453 전원합의체)

③ (O) 수사기관이 피의자 甲의 공직선거법 위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수·수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일(이하 ‘녹음파일’이라 한다)을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 압수·수색영장에 기재된 ‘피의자’인 甲이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106조 제1항이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당하지 않으며, 이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 영장주의를 위반한 절차적 위법이 있으므로, 녹음파일은 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로서 증거로 쓸 수 없고, 그 절차적 위법은 헌법상 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당하여 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다고 한 사례(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101).

④ (O) 형사소송법 제219조, 제129조에 의하면, 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 그리고 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다. 이러한 압수물 목록 교부 취지에 비추어 볼 때, 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하고, 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263)

 

 

 

 

32. 다음 중 공소제기 후 수사에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없으나 참고인이 나중에 법정에 증인으로 출석하여 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된다면 위 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있다.

② 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 구속 현장에서 압수·수색·검증을 할 수 있다. 이 경우 그 결과를 법원에 보고하거나 압수물을 제출해야 하는 것은 아니다.

③ 공소제기 후 피고인의 구속은 수소법원의 권한에 속하며 수사기관에 의한 피고인 구속은 허용되지 않는다.

④ 검사 작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 이유만으로 그 진술조서가 당연히 증거능력이 없다고 할 수 없다.

 

정답 ①

① (X) 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다. 검사가 공소를 제기한 후 참고인을 소환하여 피고인에게 불리한 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 이를 공판절차에 증거로 제출할 수 있게 한다면, 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있는 검사가 수사기관으로서의 권한을 이용하여 일방적으로 법정 밖에서 유리한 증거를 만들 수 있게 하는 것이므로 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의에 반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하기 때문이다. 위 참고인이 나중에 법정에 증인으로 출석하여 위 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된다 하더라도 위 진술조서의 증거능력을 인정할 수 없음은 마찬가지이다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825).

② (O)

형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다. 1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수색. 다만, 제200조의2 또는 제201조에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다. 2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ②검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.

④ (O) 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1646

 

 

 

33. 다음 <보기> 중 옳은 것을 모두 고른 것은?

< 보기 > ㉠ 법원은 증거결정을 함에 있어서 필요하다고 인정할 때에는 그 증거에 대한 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 들어야 한다. ㉡ 서류나 물건의 일부에 대한 증거신청을 함에 있어서는 증거로 할 부분을 특정하여 명시해야 한다. ㉢ 피고인은 증거신청 및 증거조사에 대한 이의신청은 할 수 있지만 증거조사의 결과에 대한 의견제시는 할 수 없다. ㉣ 증거조사에 대한 이의신청은 개개 의 행위, 처분 또는 결정시마다 즉시 하여야 한다. ㉤ 이의신청에 대한 결정에 의하여 판단이 된 사항에 대해서는 다시 이의신청을 할 수는 없으나 항고는 허용된다.

① ㉠, ㉡ ② ㉡, ㉣ ③ ㉡, ㉢ ④ ㉢, ㉤

 

정답 ②

㉠ (X)

형사소송규칙 제134조(증거결정의 절차) ①법원은 증거결정을 함에 있어서 필요하다고 인정할 때에는 그 증거에 대한 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 들을 수 있다.

㉡ (O)

형사소송규칙 제132조의2(증거신청의 방식) ①검사, 피고인 또는 변호인이 증거신청을 함에 있어서는 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계를 구체적으로 명시하여야 한다. ②피고인의 자백을 보강하는 증거나 정상에 관한 증거는 보강증거 또는 정상에 관한 증거라는 취지를 특히 명시하여 그 조사를 신청하여야 한다. ③서류나 물건의 일부에 대한 증거신청을 함에 있어서는 증거로 할 부분을 특정하여 명시하여야 한다.

㉢ (X)

형사소송법 제293조(증거조사 결과와 피고인의 의견) 재판장은 피고인에게 각 증거조사의결과에 대한 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여야 한다. 제296조(증거조사에 대한 이의신청) ①검사, 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다. ②법원은 전항의 신청에 대하여 결정을 하여야 한다.

㉣ (O) 증거조사에 대한 이의신청 은 개개 의 행위, 처분 또는 결정시마다 즉시 하여야 한다.

㉤ (X) 증거조사와 관련하여 이의신청결정은 판결전 소송절차이다 따라서 항고로서 다툴수 없다.

참고 형사소송규칙 이의신청에 대한 결정에 의하여 판단이 된 사항에 대해서는 다시 이의신청을 할 수는 없으나 항고는 허용된다.

 

 

 

34. 다음 <보기> 중 탄핵증거에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

< 보기 > ㉠ 탄핵 증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니지만 엄격한 증거조사를 요한다. ㉡ 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문 조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력도 없고 그것이 임의로 작성된 것이라고 하더라도 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로도 사용할 수 없다. ㉢ 「형사소송법」 제318조의2 제2항에 따라 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 녹화한 영상 녹화물은 피고인 또는 피고인 아닌 자의 기억 환기의 목적으로만 사용할 수 있을 뿐 탄핵 증거로 사용될 수 없도록 제한되어 있다. ㉣ 주신문 또는 반대신문의 경우에 증언의 증명력을 다투기 위하여 필요한 사항에 관한 신문을 할 수 있다. ㉤ 丙이 “현장에서 甲이 乙을 살해하는 것을 보았다”라고 증언을 하자, 피고인 측에서 “丙이 살해 하는 현장을 보지 못했다고 말하는 것을 들었다”는 丁의 진술서를 제출하는 경우, 丁의 진술서는 탄핵증거에 해당한다. ㉥ 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위한 증거로서뿐만 아니라 범죄사실 또는 그 간접 사실을 인정하기 위한 증거로도 사용될 수 있다.

① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개

 

정답 ②

㉠ (X) 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하다고 할 것이나, 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1770).

㉡ (X) 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 피고인이 작성한 자술서들은 모두 검사가 유죄의 자료로 제출한 증거들로서 피고인이 각 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나 그러한 증거라 하더라도 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1770).

㉢ (O) 법문언상 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 녹화한 영상 녹화물은 피고인 또는 피고인 아닌 자의 기억 환기의 목적으로만 사용할 수 있을 뿐이고 탄핵 증거로 사용될 수 없다

형사소송법 제318조의2(증명력을 다투기 위한 증거) ② 제1항에도 불구하고 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다.

㉣ (O)

형사소송규칙 제77조(증언의 증명력을 다투기 위하여 필요한 사항의 신문) ①주신문 또는 반대신문의 경우에는 증언의 증명력을 다투기 위하여 필요한 사항에 관한 신문을 할 수 있다.

㉤ (O) 사안에서의 진술서는 丙 진술의 증명력을 감쇄하기 위한 것으로 탄핵증거에 해당한다.

㉥ (X) 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정되는 것이고 범죄사실 또는 그 간접사실의 인정의 증거로서는 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2945).

 

 

 

35. 다음 중 특별형사절차에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 검사는 범죄피해자가 입은 피해를 실질적으로 회복하는데 필요하다고 인정하면 당사자의 신청 또는 직권으로 공소제기된 형사사건을 형사 조정에 회부할 수 있다.

② 피해자는 제1심 또는 제2심 공판의 변론이 종결될 때까지 신청서에 인지를 첨부하여 사건이 계속된 법원에 피해배상을 신청할 수 있다.

③ 법원은 직권에 의하여 또는 피해자나 그 상속인의 신청에 의하여 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직·간접적인 물적 피해, 치료비 손해 및 위자료의 배상을 명할 수 있다.

④ 「범죄피해자보호법」상 구조피해자가 폭행·협박·모욕 등 해당 범죄행위를 유발하는 행위를 한 때에는 구조금의 일부를 지급하지 아니한다.

 

정답 ④

① (X)

범죄피해자 보호법 제41조(형사조정 회부) ① 검사는피의자와 범죄피해자(이하 “당사자”라 한다) 사이에 형사분쟁을 공정하고 원만하게 해결하여 범죄피해자가 입은 피해를 실질적으로 회복하는 데 필요하다고 인정하면 당사자의 신청 또는 직권으로 수사 중인 형사사건을 형사조정에 회부할 수 있다. ② 형사조정에 회부할 수 있는 형사사건의 구체적인 범위는 대통령령으로 정한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 형사조정에 회부하여서는 아니 된다. 1. 피의자가 도주하거나 증거를 인멸할 염려가 있는 경우 2. 공소시효의 완성이 임박한 경우 3. 불기소처분의 사유에 해당함이 명백한 경우(다만, 기소유예처분의 사유에 해당하는 경우는 제외한다)

② (X)

소송촉진 등에 관한 특례법 제26조(배상신청) ① 피해자는 제1심 또는 제2심 공판의 변론이 종결될 때까지 사건이 계속(係屬)된 법원에 제25조에 따른 피해배상을 신청할 수 있다. 이 경우 신청서에 인지(印紙)를 붙이지 아니한다.

③ (X)

소송촉진등에 관한 특례법 제25조 (배상명령) ①제1심 또는 제2심의 형사공판절차에서 형법 제257조제1항ㆍ제258조제1항 및 제2항ㆍ제259조제1항ㆍ제262조(尊屬暴行致死傷의 罪를 제외한다)ㆍ형법 제26장ㆍ제38장 내지 제40장 및 제42장에 규정된 죄에 관하여 유죄판결을 선고할 경우에 법원은 직권 또는 피해자나 그 상속인(이하 “被害者”라 한다)의 신청에 의하여 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적피해 및 치료비손해의 배상을 명할 수 있다.

④ (O)

범죄피해자 보호법 제19조(구조금을 지급하지 아니할 수 있는 경우) ① 범죄행위 당시 구조피해자와 가해자 사이에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 친족관계가 있는 경우에는 구조금을 지급하지 아니한다. 1. 부부(사실상의 혼인관계를 포함한다) 2. 직계혈족 3. 4촌 이내의 친족 4. 동거친족 ② 범죄행위 당시 구조피해자와 가해자 사이에 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 친족관계가 있는 경우에는 구조금의 일부를 지급하지 아니한다. ③ 구조피해자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 때에는 구조금을 지급하지 아니한다. 1. 해당 범죄행위를 교사 또는 방조하는 행위 2. 과도한 폭행ㆍ협박 또는 중대한 모욕 등 해당 범죄행위를 유발하는 행위 3. 해당 범죄행위와 관련하여 현저하게 부정한 행위 4. 해당 범죄행위를 용인하는 행위 5. 집단적 또는 상습적으로 불법행위를 행할 우려가 있는 조직에 속하는 행위(다만, 그 조직에 속하고 있는 것이 해당 범죄피해를 당한 것과 관련이 없다고 인정되는 경우는 제외한다) 6. 범죄행위에 대한 보복으로 가해자 또는 그 친족이나 그 밖에 가해자와 밀접한 관계가 있는 사람의 생명을 해치거나 신체를 중대하게 침해하는 행위 ④ 구조피해자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 때에는 구조금의 일부를 지급하지 아니한다. 1. 폭행ㆍ협박 또는 모욕 등 해당 범죄행위를 유발하는 행위 2. 해당 범죄피해의 발생 또는 증대에 가공(加功)한 부주의한 행위 또는 부적절한 행위

 

 

 

36. 다음 중 자백 및 자백배제법칙에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.

② 자백과 임의성이 없다고 의심하게 된 사유와 사이에 인과관계가 존재하지 않는 것이 명백하여 그 자백이 임의성 있는 것임이 인정되는 때에는 그 자백은 증거능력을 가진다.

③ 기망에 의한 자백이란 위계를 사용하여 상대방을 착오에 빠지게 한 후 자백하게 한 것을 말하며 기망의 대상에는 사실뿐만 아니라 법률문제도 포함된다.

④ 자백을 유일한 증거로 하여 유죄판결이 확정된 경우, 비상상고를 통한 구제는 가능하지만 재심 사유에는 해당하지 않는다.

 

정답 ①

① (X) 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다(대법원 1981. 7. 7. 선고 81도1314).

② (O) 피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있는 때에 해당한다 할지라도 그 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않은 것이 명백한 때에는 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2252).

③ (O) 기망(欺罔)에 의한 자백이란 거짓말을 하는 등 적극적인 사술(詐術)을 이용하여 피의자나 피고인을 착오에 빠뜨려서 자백하게 한 경우를 말하고, 위계(僞計)에 의한 자백이라고도 한다. 기망은 사실에 관한 것뿐만 아니라 법률문제에 관한 것도 포함된다고 본다. 예를 들면 법정형이 징역형뿐이어서 약식기소가 되지 않는 범죄사실에 대해서 자백을 하면 벌금형으로 정식재판을 받지 않고 간단히 사건종결이 된다고 거짓말을 하는 경우가 여기에 해당할 수 있다.

④ (O) 자백을 유일한 증거로 하여 유죄판결을 할 수 없으므로 유죄판결이 확정된 경우라면 그 판결은 법령에 위반된 것에 해당하므로 형사소송법 제441조의 비상상고의 대상은 되지만 형사소송법 제420조의 재심사유에는 해당하지 않는다.

형사소송법 제420조(재심이유) 재심은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다. 1. 원판결의 증거가 된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조되거나 변조된 것임이 증명된 때 2. 원판결의 증거가 된 증언, 감정, 통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위임이 증명된 때 3. 무고(誣告)로 인하여 유죄를 선고받은 경우에 그 무고의 죄가 확정판결에 의하여 증명된 때 4. 원판결의 증거가 된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때 5. 유죄를 선고받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 가벼운 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때 6. 저작권, 특허권, 실용신안권, 디자인권 또는 상표권을 침해한 죄로 유죄의 선고를 받은 사건에 관하여 그 권리에 대한 무효의 심결 또는 무효의 판결이 확정된 때 7. 원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초가 된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초가 된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 지은 것이 확정판결에 의하여 증명된 때. 다만, 원판결의 선고 전에 법관, 검사 또는 사법경찰관에 대하여 공소가 제기되었을 경우에는 원판결의 법원이 그 사유를 알지 못한 때로 한정한다.

 

 

 

37. 다음 중 전문증거에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용 되었다 하더라도, 그 서류가 다시 진술내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용되는 경우에는 전문증거에 해당되므로 전문법칙이 적용된다.

② 甲이 乙로부터 “C가 시계를 훔치는 것을 보았다”라는 말을 들었다는 甲의 증언은 C에 대한 절도 사건에서는 전문증거가 된다.

③ 피해자가 피고인으로부터 당한 공갈 등 피해 내용을 담아 남동생에게 보낸 문자메시지를 촬영한 사진은 「형사소송법」 제313조에 규정한 피해자의 진술서에 준하고 문자메세지의 작성자인 피해자가 법정에 출석하여 자신이 작성하여 보낸 것과 같다고 확인하여 성립의 진정함이 증명되면 증거능력이 있다.

④ 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 참고인의 동의를 받아 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수 있다.

 

정답 ④

① (O) 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체

③ (O) 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도8735

④ (X) 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 형사소송법에는 없던 수사기관에 의한 피의자 아닌 자(이하 ‘참고인’이라 한다) 진술의 영상녹화를 새로 정하면서 그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 있는 현행 형사소송법의 규정 내용을 영상물에 수록된 성범죄 피해자의 진술에 대하여 독립적인 증거능력을 인정하고 있는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항의 규정과 대비하여 보면, 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041).

 

 

 

 

38. 다음 중 공판조서의 증거능력과 증명력에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재는 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있고, 이는 자유로운 증명의 대상이 된다.

② 공소사실이 최초로 심리된 제1심 제4회 공판 기일부터 피고인이 공소사실을 일관되게 부인 하여 경찰 작성 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 경우, 제1심 제4회 공판기일에 피고인이 위 서증의 내용을 인정한 것으로 공판조서에 기재된 것은 착오 기재 등으로 보아 위 피의자신문조서의 증거능력을 부정하여야 한다.

③ 동일한 사항에 관하여 두 개의 서로 다른 내용이 기재된 공판조서가 병존하는 경우에 그 중 어느 쪽이 진실한 것으로 볼 것인지는 법관의 자유로운 심증에 따를 수밖에 없다.

④ 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명이 되지만, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것은 아니다.

 

정답 ④

① (O) 공판기일의 소송절차로서 판결 기타의 재판을 선고 또는 고지한 사실은 공판조서에 기재되어야 하는데(형사소송법 제51조 제1항, 제2항 제14호), 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다. 반면에 어떤 소송절차가 진행된 내용이 공판조서에 기재되지 않았다고 하여 당연히 그 소송절차가 당해 공판기일에 행하여지지 않은 것으로 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있고, 이는 소송법적 사실이므로 자유로운 증명의 대상이 된다(대법원 2023. 6. 15. 선고 2023도3038).

② (O) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040

③ (O) 동일한 사항에 관하여 두개의 서로 다른 내용이 기재된 공판조서가 병존하는 경우 양자는 동일한 증명력을 가지는 것으로서 그 증명력에 우열이 있을 수 없다고 보아야 할 것이므로 그 중 어느 쪽이 진실한 것으로 볼 것인지는 공판조서의 증명력을 판단하는 문제로서 법관의 자유로운 심증에 따를 수 밖에 없다(대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646).

④ (X) 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282).

 

 

 

 

39. 다음 중 공소장일본주의에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공소시효가 완성된 범죄사실을 공소범죄사실 이외의 사실로 기재한 공소장 기재는 적법하다.

② 살인·방화 등의 경우 범죄의 직접적인 동기 또는 공소범죄사실과 밀접불가분의 관계에 있는 동기를 공소사실에 기재하는 것은 적법하다.

③ 공소장일본주의는 공판절차갱신 후의 절차, 상 소심 절차, 파기환송·이송 후의 절차에는 적용되지 않는다.

④ 공소장에 누범이나 상습범을 구성하지 않는 전과사실을 기재하였다면 그 공소장 기재는 위법이다.

 

정답 ④

① (O) 형사소송법 제254조 제3항은 공소장에 동항 소정의 사항들을 필요적으로 기재하도록 한 규정에 불과하고 그 이외의 사항의 기재를 금지하고 있는 규정이 아니므로 공소시효가 완성된 범죄사실을 공소범죄 사실 이외의 사실로 기재한 공소장이 위 형사소송법 제254조 제3항의 규정에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 1983. 11. 8. 선고 83도1979).

② (O) 살인, 방화 등의 경우 범죄의 직접적인 동기 또는 공소범죄사실과 밀접불가분의 관계에 있는 동기를 공소사실에 기재하는 것이 공소장일본주의 위반이 아님은 명백하고, 설사 범죄의 직접적인 동기가 아닌 경우에도 동기의 기재는 공소장의 효력에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도748).

③ (O) 공소장일본주의는 검사의 공소장 제출 단계에서부터 제1회 공판기일이 진행되기 전까지 적용되고, 공판절차갱신 후의 절차, 상소심의 절차, 파 기환송 후의 절차에는 적용되지 않는다. 또한 약식명령 의 청구나 즉결심판절차에는 적용이 배제된다

④ (X) 공소장에 누범이나 상습범을 구성하지 않는 전과사실을 기재하였다 하더라도 이는 피고인을 특정할 수 있는 사항에 속한다 할 것으로서 그 공소장기재는 적법하다(대법원 1966. 7. 19. 66도793)

 

 

 

 

40. 다음 <보기> 중 자백의 보강법칙에 대한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

< 보기 > ㉠ 피고인이 7건의 절도행위를 한 것으로 기소된 경우 그 중 4건은 범행장소인 구체적 호수가 특정되지 않았을 때, 위 4건에 관한 피고인의 범행 관련 진술이 매우 사실적이고 구체적 이며 진술의 신빙성을 의심할 만한 사유도 없어 자백의 진실성이 인정된다 하더라도, 피고인의 집에서 해당 피해품을 압수한 압수 조서와 압수물 사진은 위 자백에 대한 보강 증거가 될 수 없다. ㉡ 「형사소송법」 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니 하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있고 그에 대해서는 보강증거를 요하지 않는다. ㉢ 자백보강법칙은 일반형사사건은 물론이고 간이공판절차, 약식명령절차 및 즉결심판절차 에서도 적용된다. ㉣ 피고인이 甲과 합동하여 피해자 乙의 재물을 절취하려다가 미수에 그쳤다는 내용의 공소 사실을 자백한 경우 피고인을 현행범으로 체포한 피해자 乙의 수사기관에서의 진술과 현장사진이 첨부된 수사보고서는 피고인 자백에 대한 보강증거가 된다. ㉤ 전과에 관한 사실은 엄격한 의미에서의 범죄 사실과 구별되는 것으로 피고인의 자백만으로도 이를 인정할 수 있다. ㉥ 고의와 같은 주관적 요소도 보강증거가 요구된다.

① ㉠, ㉡, ㉤ ② ㉡, ㉣, ㉤ ③ ㉠, ㉡, ㉢, ㉥ ④ ㉡, ㉣, ㉤, ㉥

 

정답 ②

㉠ (X) [1] 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족한 것으로서, 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하고, 나아가 사람의 기억에는 한계가 있는 만큼 자백과 보강증거 사이에 어느 정도의 차이가 있어도 중요부분이 일치하고 그로써 진실성이 담보되면 보강증거로서의 자격이 있다.

[2] 피고인이 자신이 거주하던 다세대주택의 여러 세대에서 7건의 절도행위를 한 것으로 기소되었는데 그 중 4건은 범행장소인 구체적 호수가 특정되지 않은 사안에서, 위 4건에 관한 피고인의 범행 관련 진술이 매우 사실적·구체적·합리적이고 진술의 신빙성을 의심할 만한 사유도 없어 자백의 진실성이 인정되므로, 피고인의 집에서 해당 피해품을 압수한 압수조서와 압수물 사진은 위 자백에 대한 보강증거가 된다고 한 사례(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2343).

㉡ (O) 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1773

㉢ (X) 자백보강법칙은 일반형사사건뿐만 아니라 간이공판절차와 약식명령절차에도 적용되나 즉결심판이나 소년보호사건에는 적용되지 않는다.

㉣ (O) 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8015

㉤ (O) 대법원 1973. 3. 20. 선고 73도280

㉥ (X) 고의는 피고인의 자백만으로 인정할 수 있으므로 보강증거가 요구되지 않는다(대판 4294형상171 참조)