부작위범(1) - 부작위의 개념과 부작위와 작위의 구분

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부작위의 개념

부작위범을 이해하기 위해서는 우선 부작위라는 것이 무엇인지 개념을 이해할 필요가 있어요. 부작위라는 단어가 실생활에서 흔히 쓰이는 단어는 아니다 보니 부작위라는 것이 구체저긍로 무엇인지 많이 궁금하실텐데요. 한자의 의미대로만 보자면 어떠한 행동을 하지 않는 것을 부작위라고 해요. 다만 형법적으로 보자면 부작위란 단순히 아무것도 하지 않는 것을 의미하는 것이 아니라 기대되는 특정한 행위를 할 수 있음에도 하지 않는 것을 말해요

예를들어 사람을 칼로 찔러 사망케 하는 행위는 어떤 행위를 함으로써 살인을 한 경우이지만, 구조의무가 있는 사람이 사람이 죽어가는 것을 알고서도 죽었으면 좋겠다는 의사를 가지고 아무런 행위를 하지 않아 그 사람이 죽었을 경우 부작위에 의한 살인이 문제될 수 있습니다

자연적 의미에서의 부작위는 거동성이 있는 작위와 본질적으로 구별되는 무(無)에 지나지 아니하지만, 위 규정에서 말하는 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 되므로, 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과 발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적⋅물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체) .

 

 

작위와 부작위의 구분

- 어떤 범죄가 부작위범인지 아니면 작위범인지를 구분하려면 결국 어떤 행위가 작위에 해당하는지 아니면 부작위에 해당하는지를 구분할 수 있어야 하는데요. 행위가 각각 작위이든 부작위이든 어느 하나에 해당한다면 문제가 없지만 하나의 행위가 작위적 요소와 부작위적 요소가 동시에 포함되어 있을 경우에는 이러한 행위를 작위로 볼 것이냐 아니면 부작위로 볼 것이냐가 문제될 수 있어요

- 어떤 행위를 작위로 구분할 것이냐 아니면 부작위로 구분할 것이냐와 관련하여 에너지의 투입이나 유의적인 신체거동이 있으면 작위이고 에너지 투입이 없다면 부작위로 보아야 한다는 견해(자연과학적 척도에 따라 구분하는 견해)와 사회적 의미 혹은 비난의 중점이 어디에 있는지에 따라 작위인지 부작위인지를 구분해야 한다는 견해(규범적 척도에 따라 구분하는 견해), 일단 작위로 보되 작위에 해당하지 않을 경우에만 부작위로 보아야 한다는 견해 등 여러 견해간 다툼이 있어요.

- 우리 판례의 입장은 명확하지는 않는데요. 일반적으로 자연과학적 척도와 규범적 척도 모두 고려하는 것처럼 보여요. 구체적인 판례의 입장은 아래와 같습니다

어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995).