부작위범(2) - 진정부작위범과 부진정부작위범

반응형

 

 

 

 

 

 

 

안녕하세요.

일전에 부작위범이 구체적으로 무엇인지 그리고 부작위범이 성립하기 위해서 요구되는 “부작위”가 무엇인지를 알아봤죠

오늘은 부작위범을 조금더 구체적으로 살펴보려고 해요

 

혹시 부작위범이 무엇인지 기억나지 않으신다면 이전 포스팅을 참고해 주세요!

 

 

https://ebssir.tistory.com/entry/%EB%B6%80%EC%9E%91%EC%9C%84%EB%B2%941-%EB%B6%80%EC%9E%91%EC%9C%84%EC%9D%98-%EA%B0%9C%EB%85%90%EA%B3%BC-%EB%B6%80%EC%9E%91%EC%9C%84%EC%99%80-%EC%9E%91%EC%9C%84%EC%9D%98-%EA%B5%AC%EB%B6%84

부작위범(1) - 부작위의 개념과 부작위와 작위의 구분

 

진정부작위범과 부진정부작위범

 

• 부작위범은 크게 진정부작위범과 부진정부작위범으로 구분되는데요. 진정부작위범이란 부작위에 의해서만 성립할 수 있는 범죄로 쉽게 말해 아무것도 하지 않을 때(부작위) 성립하는 범죄입니다.^^ 이런 범죄가 있을 수 있어?라고 생각하실텐데요. 우리 형법에는 퇴거불응죄라는 죄가 있어요. 이 죄는 집이나 건조물에서 퇴거(나가라)하라는 요구에 응하지 않을 때 성립하는 범죄거든요. 즉 나가라는 요구에 아무것도 하지 않음으로써(부작위함으로써 성립하는 범죄라 할 수 있습니다.
• 이에 반해 부진정부작위범은 부작위를 함으로써 작위범이 성립하는 경우를 말해요. 말이 엄청 어려운데요. 이해하시기 쉽게 사례를 들어 볼게요
• 예를들어 물에 빠져 허우적 대는 자식을 봤을 때 부모는 법에서 따로 정하지 않아도 당연히 그 자식을 구하려고 하겠지만, 우리 법은 부모는 자녀에 대해 보호의무를 규정하고 있어서 법에 의하더라도 부모는 자식을 당연히 구조해야 해요. 그런데 자식이 죽었으면 좋겠다라고 생각하여 아무런 구조활동을 하지 않고 가만히 지켜보고만 있어서(부작위) 자녀가 사망해 버린 경우라면 부작위로 살인이라는 작위에 의한 결과를 발생시킨 경우라고 할 수 있지요. 이것을 두고 부진정부작위범이라고 한답니다.

 

부진정부작위범과 진정부작위범을 어떻게 구분할까요?

 

• 학설 : 법률에서 부작위범으로 직접 규정한 경우(부작위로 범죄가 성립한다고 규정한 경우)는 진정부작위범, 작위범으로 직접 규정하고 있지만 부작위에 의해서도 성립할 수 있는 경우를 부진정부작위범으로 보아야 한다는 형식설과 거동범(행위자체로 성립하는 범죄)은 진정부작위범, 결과범(결과가 발생해야 성립하는 범죄)은 부진정부작위범에 해당한다고 보는 실질설 간에 다툼이 있어요.
• 판례 : 일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 이른바 진정부작위범으로서 그 의무리행기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이름과 동시에 작위의무를 발생시킨 행정청의 지시 역시 그 기능을 다한 것으로 보아야 한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1731)

 

부작위범이 성립하려면?.

 

1. 일반적 행위가능성이 존재할 것

부작위범은 “할 수 있는데도 하지 않아서“ 성립하는 범죄이기 때문에 ”할 수 있는 상황“이었어야 합니다. 이것을 일반적 행위가능성이라고 해요. 태풍이 치는 바다 한복판에서 사람이 물에 빠져있는 것을 본 경우라도 이것은 구조가능성이 거의 없기 때문에 이 경우에 사람을 구조하지 않았다고 해도 부작위범이 성립하지는 않아요

 

2. 객관적 구성요건을 갖출 것

(1) 진정부작위범과 부진정부작위범에 공통으로 필요한 요건

① 작위의무가 인정되어야 하고 ② 그럼에도 불구하고 부작위를 한 경우이며, ③ 개개인이 작위의무를 이행할 수 있는 상황이었어야 합니다.

 

(2) 부진정부작위범에서 요구되는 요건

부진정부작위범은 부작위로 인해 작위범(결과범)의 결과가 발생한 경우이기 때문에 부작위에 의한 범죄가 작위에 의한 범죄와 동등한 것으로 평가될 정도의 것이어야 하며 부작위범에게 보증인 지위라는 특수한 지위가 인정되어야 합니다

※ 보증인 지위가 무엇인지 그리고 구체적으로 어떤 경우에 인정되는지는 다음에 알아보도록 하겠습니다^^;;

참고 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다 할 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도9354)

 

(3) 범죄 결과가 발생할 것

부작위로 인해 형법에서 정한 범죄의 결과가 발생해야 합니다.

 

(4) 인과관계가 인정되고 객관적으로 행위자에게 귀속될 수 있을 것

어떤 행위가 범죄로 인정되고 그 행위로 처벌하기 위해서는 행위자의 행위와 발생한 결과 사이에 인과관계가 당연히 인정되어야 하고 그 결과가 위법행위를 한 행위자에게 책임이 인정되는 경우(객관적으로 귀속)여야 합니다. 그래서 부작위범도 성립을 위해서는 인과관계나 객관적 귀속이 당연히 인정되어야 해요.

 

3. 주관적 구성요건을 갖출 것

범죄가 성립하려면 범죄행위가 있는 것만으로는 부족하고 그 범죄행위을 알고 한 경우(고의)이거나 최소한 그 범죄행위를 하지 않을 수 있었음에도 주의의무를 다하지 않아서 범죄의 결과가 발생한 경우(과실)여야 해요. 따라서 부작위범도 너무도 당연하지만 이처럼 고의 또는 과실이 인정되어야 합니다.

참고 [1] 범죄는 보통 적극적인 행위에 의하여 실행되지만 때로는 결과의 발생을 방지하지 아니한 부작위에 의하여도 실현될 수 있다. 형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다. ”라고 하여 부작위범의 성립 요건을 별도로 규정하고 있다. [2] 자연적 의미에서의 부작위는 거동성이 있는 작위와 본질적으로 구별되는 무(無)에 지나지 아니하지만, 위 규정에서 말하는 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 되므로, 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과 발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적⋅물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다. [3] 나아가 살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. 다만 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다. [4] 또한 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다. 이때 작위의무자에게 이러한 고의가 있었는지는 작위의무자의 진술에만 의존할 것이 아니라, 작위의무의 발생근거, 법익침해의 태양과 위험성, 작위의무자의 법익침해에 대한 사태지배의 정도, 요구되는 작위의무의 내용과 이행의 용이성, 부작위에 이르게 된 동기와 경위, 부작위의 형태와 결과발생 사이의 상관관계 등을 종합적으로 고려하여 작위의무자의 심리상태를 추인하여야 한다.