부작위범(3) - 부작위범의 미수, 부작위범과 공범

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부작위범의 미수가 가능할까?

 

① 미수란 형법에서 규정한 범죄행위(구성요건에 해당하는 행위)를 하였지만 실제로 그 위법한 결과나 법익을 침해하는 결과가 발생하지 않은 경우 혹은 행위와 발생한 결과 사이에 인과관계가 인정되지 않을 때를 말합니다. 부작위범은 작위의무가 있음에도 그 의무를 이행하지 않은 것으로 성립하는 범죄라 기본적으로 거동범의 성격을 가지고 있어 결과발생을 요하지 않는 경우가 있어 미수가 성립할 수 있는지가 문제된다고 할 수 있어요.

 

② 부작위범 중에서 진정부작위범은 앞서 말씀드린 것처럼 거동범적 성격을 가지고 있어 결과의 발생을 요하지 않기 때문에 논리적으로 미수범이 성립할 수 없지만 우리 형법은 퇴거불응죄의 경우 미수범 처벌규정을 두고 있습니다. 이에 반해 부진정부작위범은 부작위함으로써 작위의 결과를 발생시킨 것과 동일시 할 수 있을 정도여야 성립할 수 있기에 논리적으로 부진정부작위범의 경우는 미수범이 성립할 수 있어요.

 

부작위범과 과실범과의 관계

 

과실로 작위의무를 이행하지 않거나 부작위를 한 경우에도 부작위범이 성립할 수 있는지가 문제될 수도 있는데요. 이에 대해 판례의 태도는 아래와 같아요.

 

형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있는데도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한 것이 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다. 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없다(대법원 2023. 3. 9. 선고 2022도16120).

 

 

부작위범과 공범

 

(1) 부작위범에 대한 공범

정범이 부작위범으로서의 요건을 갖추어 성립한다면 그 부작위범에 종속하는 공범은 부작위범이 아닌한 별도로 부작위범의 성립요건을 갖출 필요가 없으므로 그 부작위범에게 교사한 자는 교사범으로 방조한 자는 방조범이 성립할 수 있어요.

 

(2) 부작위에 의한 공범

부작위범에 대한 공범과 달리 부작위에 의한 공범은 공범이 부작위범에 해당하는 경우입니다. 따라서 공범이 부작위범으로서 성립하기 위한 요건을 갖추어야 해요

 

① 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89)

 

② 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것이므로 은행지점장이 정범인 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 은행에 대한 배임행위를 방치하였다면 배임죄의 방조범이 성립된다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906)