행정계획과 행정행위 - 아쉽공 행정법

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행정계획

 

계획은 내마음대로 짜는 거야.

 

행정도 보다 효율적이고 성공적인 목적달성을 위해서 계획을 수립할 수 있어요. 이것을 행정계획이라고 하는데요. 대표적으로 도시개발계획이나 정비계획 등이 있습니다. 행정계획은 구속력이 있어 그 계획에 의해 토지를 처분하는 것이 제한된다거나 건축행위가 제한되는 등 국민이 구속되는 경우거나 행정청이 계획에 구속되어 그 계획에 반하는 행위를 할 수 없도록 하는 구속적 행정계획과, 단순히 계획으로서 정보를 제공하는 성질을 가진 비구속적 계획이 있어요.

 

한번쯤은 공부계획이나 생활계획을 세워보셨을 텐데요. 계획이라는 것이 계획대로 되지 않는 경우가 훨씬 많지요. 그래서 계획을 수시로 수정하기도 하고, 계획을 아예 중간에 포기하기도 하지요. 거기다 공부계획이나 생활계획은 누가 강요하는 것이 아니기 때문에 자기에게 맞게 자유롭게 계획을 세울수 있어요. 이처럼 계획은 수립하는 사람에게 재량이 크게 인정되는데요. 행정계획도 행정청에게 자유롭게 계획을 수립할 수 있도록 재량을 많이 인정해 주고 있어요. 다만 행정계획은 그 계획에 여러 사람의 이해관계가 얽히기 때문에 무한정 그 재량을 인정하는 것은 아니고 계획을 수립할 때 계획과 관련되어 있는 각각의 이익을 모두 비교형량해야 하는 한계가 있습니다.

 

 

행정계획의 집중효

도시개발계획이나 택지개발사업 등 대규모 사업계획의 경우에는 사업을 수행하기 위해 여러 인가나 허가가 필요한 경우가 많아요. 이처럼 관련되어 있는 허가나 인가를 그때그때 개별적으로 신청하도록 하면 그 절차가 지나치게 번거로워지고, 계획의 수행에 있어서도 비효율적이기 때문에 이 경우에는 대규모사업계획이 확정될 경우 다른 법령에 규정되어 있는 인가나 허가가 있는 것으로 취급하게 되는데 이것을 행정계획의 집중효라고 한답니다.

행정계획의 집중효가 인정되면 실제로는 행정계획의 수립권자가 관련되어 있는 인가나 허가까지 할 수 있는것과 다르지 않기 때문에 관련인가나 허가의 발급에 대한 권한이 변경된 것과 다르지 않아요. 그래서 이러한 행정계획의 집중효를 인정하기 위해서는 법적인 근거가 반드시 있어야 해요.

 

 

행정행위

 

행정청이 하는 행위가 모두 행정행위가 되는 것은 아니에요.

 

행정행위란 행정청의 행위이면서 구체적 사실에 대한 법집행행위입니다. 말이 어려운데 간단히 말하면 행정청이 어떤 법적인 목적을 가지고 하는 행위를 말해요. 사실 행정청이 하는 행위는 모두 행정행위라고 생각하기 쉬운데요 행정청이 하는 행위중에서도 구체적이고 개별적인 법률행위만 행정행위에 해당합니다. 법률행위란 행위자가 법적인 효과발생을 목적으로 하는 행위를 말하는데요. 예를들어 계약을 체결하게 되면 그 계약에 따라 법적인 의무를 부담하거나 권리를 취득하잖아요? 그래서 계약체결행위를 법률행위라고 할 수 있어요. 이에 반해 이 땅은 A의 소유이니 함부로 침입하지 말라고 표지를 설치하는 행위는 어떤 법적인 권리나 의무를 목적으로 하는 행위가 아니지요. 그래서 표지 설치행위는 법률행위가 아니라 사실행위에 불과하게 됩니다. 행정청도 사실행위와 법률행위를 할 수 있는데 행정청이 하는 법률행위가 행정행위라고 할 수 있습니다.

참고 법률행위와 준법률행위 법률행위란 행위자가 법적 효과의사를 가지고(법률효과의 발생을 목적으로) 하는 행위인데요. 준법률행위란 행위자가 이러한 법적 효과의사를 가지고 한 행위는 아니지만 법률의 규정에 의해 특정한 법률효과가 발생하는 행위를 말합니다. 예를들어 계약을 체결하는 행위는 그 계약을 체결하여 법적인 권리를 취득하거나 의무를 부과하겠다는 의사를 가지고 하는 행위이므로 계약체결행위는 대표적인 법률행위에 해당하지만 통지행위는 단순히 어떤 사실이 있다는 것을 알리는 행위에 불과하기에 행위자가 특정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 행위는 아니지만 민법이나 행정법에서는 간혹 통지가 있을 경우 어떤 법률효과가 발생한다라고 규정하고 있는 경우가 있는데 이때의 통지는 준법률행위가 될 수 있는 것입니다.

 

 

 “처분”이란

 

행정법관계에서는 처분이라는 개념이 엄청 중요해요. 만약 행정청의 행위가 위법할 경우에 행정청이 스스로 그 행위가 잘못되었다라고 생각하여 그 행위를 취소하면 좋겠지만 행정청은 그 행위가 적법하다고 생각하여 취소하지 않는다면 그 위법한 행위를 취소해 달라고 법원에 소송을 제기할 수 밖에 없는데요. 이때 법원에 소송을 제기할 수 있는 것은 행정청의 행위중에서도 “처분”만이거든요. 그래서 행정청의 행위중에 처분에 해당하는 것과 그렇지 않은 것을 구분하는 것은 아주 중요하다라고 할 수 있습니다.

 

그럼 처분이란 무엇일까요? 우리 행정소송법은 처분에 대해 “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “處分”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다(행정소송법 제2조 1항 1호)라고 규정하고 있지만, 사실 너무 어렵게 표현되어 있어서 어떤 행위가 처분인지 이해가 되지는 않으실 것이라 생각해요. 법에서 표현한 것을 간단히 풀어보면 구체적 사실에 대한 법집행행위란 앞서 기술한 법률행위를 말하므로 줄여서 보면 행정청의 행위중에서 법률행위(행정행위)와 거부 그리고 그 밖에 행정작용이 처분이라고 할 수 있습니다.

참고 권력적 사실행위란? 권력적 사실행위는 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하지 않는 행위로, 사실상의 효과를 가져오는 행위에 불과하지만 권력적 성격을 가지고 있어 그 상대방으로 하여금 그 행위를 수용할 수 밖에 없는 행위입니다. 예를들어 교도소 내에서 교도소장이 교도소 내 수형자들이 주고받는 서신을 검열하는 행위는 대표적인 권력적 사실행위로 어떤 법적인 효과를 목적으로 하는 행위는 아니지만 행위가 가진 권력성 때문에 수형자는 이를 감수할 수 밖에 없어 이를 “처분”으로 보아 소송으로 다툴수 있습니다. 다만 권력적 사실행위는 그 특성상 조기에 종료되기 때문에 소송을 제기할 당시에는 이미 그 행위가 종료되어 있는 경우가 많아 소송으로 그 행위의 취소를 구할 이익이 없어 실제로 소를 제기하지 못하는 경우가 많아요.

 

 

해야한다? 할 수 있다!

 

법문언을 보면 “~할 수 있다“ ”~해야 한다“라는 표현을 자주 보실 수 있는데요 법에서는 이 둘의 차이가 아주 중요한데 둘의 차이가 무엇인지 알 수 있으시겠나요? 다들 어렴풋이 차이가 있다는 것은 아실 것이라 생각하는데요. ”~할 수 있다“는 것은 법률 용어로 재량이라고 표현하며 ”~해야 한다“는 기속이라고 표현합니다. 재량행위는 쉽게 말해 어떤 행위를 할지 말지 행위자가 자유롭게 정할 수 있는 행위를 말하고 기속행위는 행위자가 법에서 정한 상황에서는 반드시 그 행위를 해야 하는 경우를 말합니다.

 

행정청을 기준으로 생각해 보면, 수익적 행위라고 하여 국민에게 이익을 주는 행위들은 보통 재량행위에 해당하며 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 침해적인 행위는 기속행위에 해당해요. 다만 일반적으로 그렇다는 것이지 수익적인 행위라고 하여 반드시 재량행위에 해당하고 침해적인 행위라고 하여 언제나 기속행위에 해당하는 것은 아닙니다. 기속행위와 재량행위는 결국 그 행위를 할 수 있도록 규정한 법에서 ”~할 수 있다”라고 규정하고 있으면 재량행위, “~해야 한다”라고 규정하고 있다면 기속행위에 해당한다고 할 수 있어요.

 

우리나라 국민에게는 자유권이라는 기본권이 인정되어 어떤 행위든 국가의 억압없이 자유롭게 할 수 있는 자유가 인정되지만 사람을 죽이는 행위나 남의 물건을 훔치는 행위가 허용될 수 없듯이 그 자유는 사회의 질서유지 등을 위해 일정부분 제한을 받을 수 밖에 없잖아요? 이처럼 재량행위도 무한정 자유가 인정되는 것은 아니고 일정부분 한계가 있을 수 밖에 없어요. 너무도 당연하지만 재량행위에 해당하여 행정청이 자유롭게 그 행위를 할 수 있는 경우라고 해도 그 행위는 법을 위반하여서는 안되며 실제로 법을 위반한 경우가 아니더라도 법의 일반원칙(평등원칙, 신뢰보호원칙 등)을 위반하여서는 안됩니다. 이러한 한계를 넘은 재량행위는 위법한 행위가 될 수 있으며 그 경우에는 소송을 통해 법원에 의해서 취소될 수도 있어요.