허가와 특허 그리고 인가( Feat. 의제된 인허가) - 아쉽공 행정법

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누구 허락받고 장사하는거야? - 허가

 

행정행위중에서 허가라는 것이 있는데요. 허가란 원래라면 누구나 할 수 있는 행위를 행정목적을 달성하기 위해 제한한 것을 행정청이 허락하여 그 행위를 할 수 있게 하는 행정행위를 말합니다. 아주 간단한 예로 영업허가와 운전면허가 있어요. 장사라는 행위는 사람이면 누구나 할 수 있는 행위이지만 음식장사처럼 위생이 중요한 업종의 경우에는 국민의 건강을 위해서 일정한 시설이나 자격을 갖춘 경우에만 장사를 할 수 있도록 행정청의 허락(허가)없이는 장사를 하지 못하게 하고 있거든요. 이때 장사를 하기 위해 행정청의 허락이 필요한데 이것을 행정법에서는 “허가”라고 합니다. 운전면허의 경우도 자동차를 운전하는 행위는 사람이라면 누구나 할 수 있는 행위이지만(과거에 누구나 말을 타고 다닐 수 있고, 마차를 몰수 있었던 것을 생각하면 이해가 쉬우실 거예요) 최소한 어떤 신호에서 차가 갈 수 있는지 정도의 규칙 정도는 알아야 도로교통이 원활할 수 있기 때문에 아무나 운전을 할 수 없도록 제한하고 일정한 시험을 통과한 사람만 운전을 할 수 있도록 하고 있어요 그래서 운전면허도 “허가”에 해당할 수 있는 것입니다. 다만 허가는 앞서 기술한 것처럼 금지된 행위를 허락해 주는 것이지 어떤 행위를 할 때 그 효력을 부여하는 것은 아니어서 허가가 없는 행위라고 하여 그 행위가 무효가 되는 것은 아니고, 단지 위법한 행위가 되어 제재의 대상이 될 뿐입니다. 허가없이 장사를 한다고 해서 그 영업행위가 무효가 되는 것은 아니고 다만 무허가 영업이 되어 영업정지나 과징금 부과등의 제재가 가해지는 것입니다.

 

참고 인·허가 의제제도(인가나 허가가 있는 것으로 보아주는 제도) 인·허가 의제제도란 하나의 허가를 받는 과정에서 다른 법률상 인가나 허가의 요건을 충족하였는지도 함께 심사하여 주된 허가를 받은 경우 다른 법률상의 인가나 허가도 함께 받은 것으로 보는 제도입니다. 개별법률에 의한 인․허가요건이 서로 중복되는 경우 동일한 요건을 여러 행정청에서 심사하게 됨으로써 불필요한 행정낭비가 있게 되며, 경우에 따라서는 재량의 정도가 큰 인․허가의 경우에는 인․허가의 결과가 다르게 됨으로써 혼란이 생길 우려도 있다는 점과 여러 행정청에 인․허가를 신청하여 일일이 심사를 받을 경우 많은 시간과 경비가 소요되는 불편을 겪어야 하기에 이런 절차적 비효율성과 행정낭비를 없애기 위해 인정되는 제도라 할 수 있습니다. 절차의 간소화와 효율을 위해 인정되는 제도이므로 의제되는 인가나 허가에 대한 절차는 거칠 필요없이 주된 허가에 대한 절차만 거치면 되지만, 다른 법률상 허가나 인가가 있는 것으로 간주되기 위해서는 다른 법률상 허가나 인가의 요건은 모두 구비된 것으로 인정되어야 합니다. 인가나 허가가 의제될 경우 의제된 인가나 허가도 독립한 인가 혹은 허가이므로 주된 허가와 별도로 의제된 인가나 허가도 소송의 대상으로 다툴수 있지만 의제된 인가나 허가는 주된 허가가 있어야 함께 받은 것으로 인정될 수 있는 것이므로 만약 주된 허가에 대한 신청이 의제되는 인가나 허가와 관련한 사유로 거부된 경우라면 다른 법률상 인가나 허가도 받은 것으로 볼 수 없어 의제된 인가나 허가를 소송의 대상으로 하여 다툴수는 없고 주된 허가 신청에 대한 거부처분을 다투면서 거부사유로 든 의제되는 인가나 허가와 관련한 사유를 함께 다투어야 한다는 것이 판례의 입장입니다. 허가의 갱신 “갱신”이란 이미 있던 것을 고쳐 새롧게 한다는 뜻이에요 따라서 허가의 갱신이란 행정청이 허가시 그 허가의 기한을 정해 둔 경우라면 그 기한동안만 허가가 유효하고 그 기한이 도과함으로써 허가의 효력도 소멸하게 되는데 이때 그 기간이 도래하기 전에 허가를 다시 새롭게 하는 것을 말한다고 할 수 있습니다. 예외적 허가 허가란 자연적으로 할 수 있는 행위를 질서유지라는 공익 목적을 위해 제한해 둔 행위를 해제하는 것이라고 했죠? 예외적 허가는 사회적으로 유해하거나 바람직하지 않은 행위라서 원래는 해서는 안되는 행위지만 특정한 경우에 예외적으로 그 행위를 할 수 있게 해주는 것입니다. 치료목적으로 마약류를 사용을 허락하거나 학교 주변에 유흥음식점 허가가 예외적 허가에 해당합니다.

 

 

 

너에게만 특별히 허락해 줄게 – 특허

 

특허란 특정인에게 어떤 권리나 능력 혹은 포괄적인 신분 등을 부여하는 행정청의 행위를 말합니다. 예를들어 귀화허가는 대한민국 국민이라는 신분을 부여하는 행위라 특허에 해당하며 도로점용허가는 특정인에게 도로 일부의 점유와 사용할 권한을 부여하는 행위라 역시 특허에 해당한다고 볼 수 있습니다. 도로점용허가는 이름이 허가이니까 허가 아니야?라고 생각하실 수도 있겠지만 실제 우리법에서 규정하고 있는 명칭과 그 실제는 다른 경우가 종종 있어요. 이름은 허가이지만 실제는 특허인 경우도 있고, 이름은 면허이지만 실제는 허가인 경우도 있습니다. 따라서 그 행위의 실제 성격이 무엇인지는 이름과 다를 수 있으니 이름만 보고 그 행위의 성질을 바로 정하시면 안되요

허가의 경우에는 허가가 허가의 대상을 유효하게 만드는 행위는 아니기에(앞에서 기술한 무허가 영업행위를 생각해 주세요) 허가가 없이 한 행위도 무효가 되는 것은 아니지만 특허는 특허를 얻어야 비로소 어떤 권한 등이 생기기 때문에 특허가 없이 한 행위는 권한없이 한 행위에 해당하여 무효에 해당하게 된다는 점에서 차이가 있습니다.

 

 

기본행위와 인가는 남남이야. - 인가와 기본행위의 관계

 

인가란 법률행위의 효력을 보충하여 그 법률행위가 효력이 발생하게끔 하는 행정청의 보충적 행위입니다. 예를들어 학교의 임원은 학교에서 임원을 선임하는 행위를 하면 바로 임원의 자격을 취득하는 것이 아니라 학교에서 임원을 선임하는 행위를 하고 그것에 대해 행정청이 임원으로 취임하는 것에 대한 승인(인가)을 해야 비로소 그 임원선임행위라는 법률행위의 효력이 발생하게 되요. 이처럼 어떤 법률행위가 있고 그것에 대해 행정청의 승인이 있어야 비로소 그 법률행위의 효력이 발생할 때 행정청의 승인행위를 인가라고 합니다. 이때 인가로 인해 효력이 발생하는 법률행위를 “기본행위”라고 하고 해요.

 

그런데 만약 인가의 대상이 된 기본행위가 위법한 경우라면 인가도 위법한 것이 될까요? 예를들어 학교법인이 임원을 선임하는 행위를 하면서 필요한 절차를 거치지 않았다던지 하는 흠결이 있었음에도 이에 대해 행정청이 인가를 한 경우에 인가도 위법한 것이 되는지가 문제됩니다. 유의하셔야 하실 것이 기본행위와 인가는 별개의 행위이기 때문에 기본행위가 하자가 있다고 하여 곧바로 인가도 위법한 것이 되는 것은 아니에요. 따라서 기본행위가 위법하다고 다투려면 기본행위를 소송의 대상으로 하여 다투어야지 기본행위에 존재하는 위법사유(하자)를 들어 인가가 위법하다고 인가를 소송의 대상으로 하여 다툴수는 없습니다. 인가를 다투려면 인가 자체에 하자가 인정되어야 해요. 예를들어 기본행위는 아무런 문제가 없지만 인가할 권한이 없는 행정청이 인가를 한 경우처럼 인가 자체에 하자가 있는 경우에는 인가가 위법하다고 주장하면서 소송으로 다툴수 있을 것입니다.

 

만약 기본행위가 아예 무효이거나 부존재하는 경우라면 어떨까요? 이 경우에는 인가로 보충할 기본행위 자체가 없는 것이므로 인가가 아무런 효력이 없어 인가 자체의 무효확인을 구할 수 있습니다.