행정입법에 대해 알아보자 - 아쉽공 행정법

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법에도 서열이 있다!!

 

헌법, 법률, 대통령령, 총리령, 부령, 조례 등 법은 여러 가지 이름으로 존재하는데요. 이런 법들 사이에도 서열이 있다는 것은 알고계셨나요? 헌법은 나라의 최고 상위법으로 어떠한 법보다도 우선하며, 국민의 대표자인 국회의원이 구성원인 국회에서 제정하는 법률이 그 다음의 서열에 해당해요 그리고 국회가 아닌 행정부에서 필요에 따라서 제정하는 대통령령과 총리령, 부령은 법률보다는 하위의 서열에 해당하지요. 서열이 높은 법에는 하위법이 저촉되어서는 안되며 저촉되는 법은 하자가 있는 법에 해당하여 효력이 인정되지 않습니다. 즉 법률은 자기보다 상위서열에 있는 법인 헌법에 위반되어서는 안되며, 대통령령이나 총리령등은 자기보다 상위서열인 법률이나 헌법에 위반되어서는 안되고 위반될 경우 효력이 인정되지 않아요

 

행정부도 법을 만들 수 있어- 법규명령과 행정규칙

 

(1) 법규명령

법규명령이란 행정기관이 제정하는 일반적 추상적 명령중에서 국민의 권리 의무에 관한 사항을. 규율하는 것을 말합니다. 법은 원칙적으로 입법부라고 하는 국회에서 제정함이 원칙이지만 법률이 모든 사항을 규율하기란 현실적으로 어렵기 때문에 변동이 많은 사항으로 신속하게 대처할 필요성이 있거나 전문적인 사항으로 그 사항을 관할하는 행정부가 더 잘 알고 있는 영역의 경우에는 행정부에서 직접 법규명령을 제정합니다. 법규명령은 법률의 위임여부에 따라 위임명령과 집행명령으로 구분되며 제정주체에 따라 대통령령과 총리령 그리고 부령으로 구분할 수 있습니다.

 

(2) 위임명령과 집행명령

위임명령이란 법률이나 상위법령의 부탁이나 지시(위임)를 받아 제정하는 법규명령을 말하고 집행명령이란 법률이나 상위명령의 범위 안에서 상위법이 미처 정하지 못한 세세한 부분을 규율하기 위해 제정된 법규명령입니다. 위임명령은 상위법의 지시나 부탁에 의해 제정되는 법규명령이기 때문에 상위법에서 부탁한 범위의 한계를 벗어나서 제정되어서는 안되며 만약 상위법에서 위임한 범위를 벗어나서 제정할 경우에는 그 법규명령은 무효가 됩니다. 집행명령은 단순히 상위법의 구체적인 내용을 규정하는 법규명령이라 상위법의 위임이 필요없지만 최소한 규정하고자 하는 세부내용의 근거가 되는 상위법은 존재해야 해요. 다만 위임명령이 상위법에서 위임한 범위 내라면 어떤 내용이든 자유롭게 규정할 수 있는것과 비교하여 집행명령은 상위법의 집행에 대한 세부적 사항만을 규정할 수 있을 뿐이며 만약 상위법에서 규정하지 않은 새로운 사항을 규정하게 될 경우 그 집행명령은 무효에 해당하게 됩니다.

 

(3) 대통령령, 총리령, 부령

명령은 발령주체의 이름이 보통은 붙어요. 대통령이 발하는 명령은 대통령령, 국무총리가 발하는 명령은 총리령, 그리고 행정각부의 장관이 발하는 명령은 부령이라고 합니다. 우리 헌법은 대통령령과 총리령, 그리고 부령만 규정하고 있어 그 이외의 행정부의 기관은 법규명령을 제정할 수 없다라고 할 수 있어요. 예를들어 공무원의 인사나 윤리 연금에 대한 사무를 담당하는 인사혁신처라는 곳이 있는데요 인사혁신처는 국무총리 소속의 기관으로 인사혁신처장은 국무총리처럼 법규명령 제정권한이 없기 때문에 주의해 주셔야 합니다.

참! 참고사항으로 실무상으로는 대통령령의 경우는 시행령, 부령이나 총리령은 시행규칙이라는 이름으로 제정이 되는 경우가 많아요. 시행규칙은 부령이기 때문에 법규명령에 해당하지만 그 이름 때문에 단순 행정규칙으로 오인하는 경우가 많지만 행정규칙이 아니라 대외적 구속력이 인정된는 법규명령이랍니다.

참고 현재 대한민국 정부조직법에 의하면 행정각부는 19개로 구성되어 있으며 각 부의 장관은 부령이라는 법규명령을 제정할 권한이 인정됩니다 정부조직법 제26조(행정각부) ① 대통령의 통할하에 다음의 행정각부를 둔다. 1. 기획재정부 2. 교육부 3. 과학기술정보통신부 4. 외교부 5. 통일부 6. 법무부 7. 국방부 8. 행정안전부 9. 국가보훈부 10. 문화체육관광부 11. 농림축산식품부 12. 산업통상자원부 13. 보건복지부 14. 환경부 15. 고용노동부 16. 여성가족부 17. 국토교통부 18. 해양수산부 19. 중소벤처기업부

 

 

 

악법도 법이다?

 

소크라테스의 유명한 격언중 “악법도 법이다”라는 말이 있습니다. 이는 일단 법이라는 형태로 제정되어 있다면 그 내용이 정당하지 못한 경우라도 그 법을 준수해야 한다는 준법정신을 강조한 소크라테스의 말인데요. 사실 오늘날에는 납득하기 힘든 말이에요 만약 압법도 법이다 라는 말이 아직도 유효하다고 한다면 국회의원들은 로비를 받아 특정인이나 기업을 위한 법을 제정하고 그 법대로 일반 국민들의 희생을 강요할 수도 있어요. 그래서 오늘날에는 법의 제정절차가 정당하고, 그 내용 역시 헌법적 가치 등에 반하지 않는 법만이 유효하다고 봐요. 그럼 만약 오늘날에도 “악법”이 존재한다면 어떻게 해야할까요? 소크라테스의 격언대로 그 악법을 준수해야 하는 것일까요?

우리나라는 국회가 제정하는 법인 법률이 헌법에 위반된다고 판단될 때에는 헌법재판소라는 기관에서 행정부에서 제정하는 법인 법규명령이 법률이나 헌법에 위반된다고 판단될 때에는 법원에서 심사하여 실제로 그것이 헌법 등에 위반됟 때에는 법률이나 법규명령의 효력을 소멸시켜 국민이 그 법을 준수하지 않아도 되도록 해주어요. 둘의 차이가 있다라고 한다면 헌법재판소는 “법률”을 심사대상으로 하고 법원은 “법규명령”을 그 대상으로 한다는 점과, 헌법재판소의 위헌결정이 있게되면 그 법률은 일반적으로 효력이 소멸되는 것에 반해 대법원의 위헌, 위법결정이 있는 경우에는 그 법규명령이 적용된 당해사건에 한해서 그 적용이 배제된다는 점에서 차이가 있습니다.

 

 

준수하지 않아도 위법한 행위가 되지 않는 법도 있어요 – 행정규칙

 

법과 관련한 서적이나 뉴스 등을 보면 위법(違法)이라는 표현을 자주 보시지 않나요? 위법은 어길 위(違)에 법규 법(法)으로 법을 위반한 것을 말해요. 더 정확하게는 준수의무가 인정되는 법을 위반한 경우를 위법하다라고 표현하는데요. 법중에서는 일반 국민이 준수해야 할 의무가 없는 법도 있답니다. 행정규칙이 바로 그것인데요. 행정규칙이란 행정청이나 국가기관의 내부적 규율로 일반국민은 그 규칙에 위반되는 행위를 한다거나 해도 위법한 행위가 되지 않습니다. 심지어 단순 내부규율에 불과하기 때문에 공무원도 규칙을 위반한다고 해도 특별한 사정이 없는한 그 행위가 위법한 행위가 되지 않아요.

 

그런데 이런 행정규칙도 위반했을 때 위법한 것이 되는 경우가 있어요. 상위법에서 어떤 내용을 규율할 때 모든 내용을 규율하지 못해서 하위법인 행정규칙이 구체적인 집행방법이나 실행행위에 대한 것을 규정하고 있는 경우처럼 상위법과 행정규칙이 결합해야 하는 경우가 있거든요. 이 경우에는 행정규칙도 상위법과 결합하여 일반 국민들을 구속할 수 있고 행정규칙을 위반할 경우 위법한 행위가 될 수 있습니다. 이것을 법령보충적 행정규칙이라고 하고 그 형식은 행정규칙이지만 법규명령처럼 구속력이 인정되기 때문에 행정규칙 형식의 법규명령이라고도 합니다.

참고 법규명령 형식의 행정규칙 행정규칙인데 실제로는 법규명령처럼 구속력을 가지는 것을 행정규칙 형식의 법규명령이라고 했죠? 그럼 그 형식은 법규명령인데 실제로는 구속력이 없이 행정규칙에 불과한 경우도 있지않을까요? 생각하신 그대로 이런 것도 있습니다 이것을 법규명령 형식의 행정규칙이라고 하는데요 예를들어 식품위생법 시행규칙(부령)이 식품위생에 대한 기준을 위반하였을 경우 그 적발횟수별로 영업정지 기간에 대한 기준을 규정하였다고 가정해 볼게요. 이처럼 부령이 제재처분(영업정지)에 대한 기준을 규정하고 있을 때 그 부령은 형식에도 불구하고 실제로는 구속력이 없이 행정청 내부규율인 행정규칙의 성격밖에 없다고 본답니다.