형법의 시간적 적용범위

형법의  시간적 적용범위

(1) 문제점

- 죄형법정주의에 따라 범죄의 성립과 형벌에 대해서는 형법이라는 법률로 정해놓고 있는데요. 범죄를 저지를 때의 형벌조항과 형벌을 받기 전의 형벌조항이 다를 때 어떤 규정을 적용해야 하는지가 문제될 수 있습니다.

간단히 도식화 하면 다음과 같은데요

 

-----범죄행위시(A법률) ---------- 법률의 개정(B법률) ---------- 형벌부과시--------------

 

- 이처럼 범죄행위를 저지르고 난 이후에 법이 개정되어 버린 경우 형벌을 부과할 때는 개정된 B법률을 적용해야 하는지 아니면 개정전의 법률인 A법률을 적용해야 하는지가 문제되는데 이것이 형법의 시간적 적용범위의 문제입니다.

 

(2) 형법규정

형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다. ② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우에는 신법(新法)에 따른다. ③ 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다

 

(3) 형법 제1조의 해석

1) 원칙

형법 제1조 1항에 의하면 범죄의 성립과 처벌은 모두 행위시의 법률에 따른다라고 하고 있으므로 달리 특별한 사정이 없는한 행위시의 법에 따라 처벌이 되어야 해요. 따라서 앞서 말씀드린 사례에서는 A법률이 행위시의 법률이므로 A법률에 따라 처벌되어야 함이 원칙이지요~

2) 예외

그런데 우리 형법은 예외적으로 그 법률이 개정되어 범죄를 구성하지 않게 되거나, 형이 가벼워지게 된 경우라면 행위시법이 아니라 개정된 신법을 적용하여야 한다라고 규정하고 있답니다. 따라서 만약 예시에서 개정된 B법률에 의하면 범죄가 되지 않게 된다거나, 형이 더 가벼워지게 되는 경우라면 행위시법주의의 예외로 B법률이 적용될 수 있습니다.

 

(4) 행위시란?

- 우리 판례는 행위시법주의에 있어 행위시란 범죄실행행위의 종료시점을 말한다고 보아요. 따라서 그 실행행위가 종료되기 전에 법이 개정된 경우라면 종료시점인 개정법이 행위시법에 해당하여 적용되는 것이지, 행위시법주의의 예외로 개정법이 적용되는 경우가 아니게 됩니다

■ 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 할 때의 "행위시"라 함은 범죄행위의 종료시를 의미한다(대법원 1994. 5. 10., 선고, 94도563). ■ 2007. 1. 19. 법률 제8259호로 개정된 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항이 시행된 이후에도 포괄일죄인 위 법률 위반 범행이 계속된 경우 그 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 하고, 또한 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.”는 방문판매 등에 관한 법률 부칙(2007. 1. 19.) 제3조가 적용될 수도 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5075) → 범죄행위가 계속되던 중 법이 개정된 경우라 종료시점인 개정법이 행위시법으로 적용되는 경우

 

(5) 법률의 변경이란?

- 형벌이나 범죄행위에 대해 규정하고 있는 법률이 실제로 개정되는 경우나 제정되는 경우는 물론이고 그것이 효력을 잃게 되는 경우(실효)도 법률의 변경에 해당하게 됩니다.

- 그리고 범죄행위나 형벌과 관련이 없는 내용의 변경은 여기서 말하는 법률의 변경에 해당할 수 없어, 범죄행위가 아닌 세금의 기준(세율)이 변경되거나, 행정청의 허가기준의 변경은 형법의 적용범위와는 전혀 무관한 사례라고 할 수 있으니 유의해 주세요~

- 판례의 변경이 법률의 변경으로 볼 수 있는가에 대해서도 견해대립이 있는데요. 아무리 봐도 판례는 법원이 내리는 결정이고 법률은 입법부인 국회에서 제정하는 법규이니 이를 같다고 볼 수 없겠지요. 따라서 판례의 변경을 법률의 변경으로 보아 판례가 유리하게 변경되었다고 하여 형법 제1조 2항이 적용되어서는 안됩니다 

■ 무단반출한 물품에 대한 세율이 범행 당시는 100퍼센트였으나 그 후 관세법의 개정으로 40퍼센트로 변경되었다고 하더라도 조세채권의 성립요건이 충족된 후에 조세법이 개정되더라도 그 구 조세법의 규정에 의하여 발생한 조세채권의 내용에는 아무 영향이 없고, 세율의 변경은 형의 변경이라고 할 수도 없어 포탈세액을 종전의 세율에 따라 산정한 것은 적법하다(대법원 1984. 12. 26. 선고 83도1988) ■ 이미 부정한 방법으로 수입승인을 얻어 내어 수입면허를 받은 물품에 대하여 사후에 그 수입승인조건에 변경이 있다 하여 범죄 후 형의 폐지나 변경에 해당한다고 볼 수 없다

 

(6) 법률의 변경으로 형이 경하게 변경된 경우란?

- 형이 경하게 변경되었는지는 법에서 정한 ”법정형“을 기준으로 하되 단순히 법에서 정한 형을 그대로 단순비교하는 것이 아니라 만약 가중 감경사유가 존재할 경우 이를 모두 반영항여 비교해야 합니다. 예를들어 종래에는 절도죄를 1년의 징역으로 처벌하도록 하였으나 이후에 개정되어 절도죄는 6개월의 징역에 처하도록 하고 만약 상습성이 인정되면 2배 가중한다는 상습범 규정이 생긴 경우라면 설사 절도죄 자체의 형이 경하게 변경된 경우라도 상습범 가중규정이 적용될 경우 더 중하게 되는 경우라 형이 경하게 변경된 경우라고 볼 수 없어요~

■ 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형이나 선고 형에 의할 것이 아니며, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이다(대법원 1992. 11. 13., 선고, 92도2194)

- 법정형을 가지고 경중을 정할 때에는 부가형(벌금 등)이 존재할 경우 가장 중한 형을 기준으로 경중을 판단하게 됩니다. 예를들어 개정전의 법률은 징역 3년이고 개정후의 법률은 징역 4년에 벌금 1천만원이라고 되어 있다면 개정후의 법률에서 더 중한 형은 징역이므로 징역 1년과 4년을 가지고 경중을 비교해야 해요.

■ 행위시법인 구 변호사법(1982.12.31 개정전의 법률) 제54조에 규정된 형은 징역 3년이고 재판시법인 현행 변호사법 제78조에 규정된 형은 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금으로서 신법에서는 벌금형의 선택이 가능하다 하더라도 법정형의 경중은 병과형 또는 선택형 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이므로 행위시법인 구법의 형이 더 경하다(대법원 1983. 11. 8., 선고, 83도2499)

- 그리고 법이 중간에 여러번 개정된 경우라면 어떻게 될까요? 이때에는  개정된 모든 법률을 모두 비교하여 가장 경한 형을 규정한 법이 적용되어야 합니다^^

■ 법률 제10209호 특강법 제2조 제1항 제3호는 2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정됨으로써 2010. 3. 31. 개정되기 전과 같이 단순 강간행위에 의한 상해·치상죄도 ‘특정강력범죄’의 범위에 포함시켰으나, 범죄행위 시와 재판 시 사이에 여러 차례 법령이 개정되어 형의 변경이 있는 경우에는 이 점에 관한 당사자의 주장이 없더라도 형법 제1조 제2항에 의하여 직권으로 그 전부의 법령을 비교하여 그 중 가장 형이 가벼운 법령을 적용하여야 하므로, 법률 제10209호 특강법 개정 전에 이루어진 단순 강간행위에 의한 상해·치상의 죄는 2011. 3. 7.의 개정에도 불구하고 여전히 ‘특정강력범죄’에 해당하지 않는다(대법원 2012. 9. 13., 선고, 2012도7760).

 

(7) 법률의 개정으로 범죄를 구성하지 않게 된 경우?

- 개정전에 범죄행위로 규정하고 있던 법이 헌법재판소에 의해 위헌결정을 받아 효력이 소멸하게 되거나, 개정으로 아예 범죄행위에서 제외한 경우가 여기에 해당합니다.

※ 헌법재판소의 위헌결정 헌법재판소는 법률이 헌법에 반한다고 판단하면 그 법률이 위헌이라고 결정할 수 있으며 이때 위헌결정을 받은 법률은 효력이 소멸합니다^^ 단순 위헌결정, 헌법불합치결정 모두 위헌결정으로 보고 해당 결정이 범죄후 재판 확정전에 이으면 무죄, 재판 확정 후 있으면 면소로 정리해 주세요~

- 범죄후 재판전 법률의 개정으로 범죄를 구성하지 않게 된 경우라면 무죄판결을, 재판이 확정된 이후에 범죄를 구성하지 않게 된 경우는 무죄가 아니라 면소판결을 하게 되니까 주의하셔야 합니다~

 

(8) 예외적인 경우

- 법률의 개정으로 경하게 되거나 범죄를 구성하지 않게 된 경우에도 개정법에서 직접 경과규정을 두어 구법을 적용해라 라고 정하고 있는 경우라면 형법 제1조 2항이나 3항이 적용되지 못하기에 아무리 유리하게 개정된 경우라도 신법이 적용되지 못하고 구법이 적용됩니다. 형벌과 범죄에 대해서는 형법이 일반법적 지위를 가지므로 개별법에서 달리 정한 경우라면 개별법 우선의 원칙에 따라 형법의 적용이 배제될 수 있기 때문입니다~

- 또한 우리 판례는 법령의 개정으로 행위자에게 유리하게 된 경우라고 하여 무조건 행위시법주의의 예외를 인정하는 것이 아니라, 동기설에 따라 그 개정이 법적 반성에 따른 경우에만 1조 2항에 따른 행위시법주의의 예외가 인정될 수 있다는 입장이니 참고해 주세요. 어떤 경우가 법적 반성에 따른 변경인지는 판례별로 암기해야 할 사항입니다^^

※ 개별법 우선의 원칙 일반법과 개별법이 충돌할 경우 개별법이 적용되는 법원칙!!