2024년 세무사 민법총칙 해설(2) - 아쉽공 기출해설

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11. 법인 아닌 사단에 해당되지 않는 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 한국세무사회

② 자연부락

③ 공동주택(아파트)의 입주자대표회의

④ 종중

⑤ 동(洞)ㆍ리(里)

 

정답 ①

① (X) 한국세무사회는 법인에 해당한다.

 

 

12. 비법인사단 A의 대표자 甲이 A를 대표하여 ‘A가 乙의 丙에 대한 금전채무를 보증한다’는 내용의 계약을 丙과 체결하려고 한다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 甲이 사원총회의 결의를 거치지 않고 계약을 체결하였더라도 특별한 사정이 없는 한 계약은 무효라고 할 수 없다.

② 만약 甲이 정관에 규정된 대표권 제한을 위반하여 계약을 체결한 경우, 丙이 그 사실을 알았다면 계약은 무효이다.

③ 甲으로부터 대표자로서의 권한을 포괄적으로 위임받은 丁이 A를 대표하여 계약을 체결한 경우, 계약은 A에 대하여 효력이 없다.

④ A와 丙 간에 계약이 적법하게 체결된 경우, 甲이 丙에게 소멸시효 중단 사유로서 한 채무의 승인은 특별한 사정이 없는 한 총유물의 관리․처분행위이다.

⑤ 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우, 甲은 그 소송의 당사자가 될 수 없다.

 

정답 ④

① (O) ② (O) 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수는 없다. 따라서 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 그 보증계약이 무효라고 할 수는 없다. 다만, 이와 같은 경우에 조합 임원회의의 결의 등을 거치도록 한 조합규약은 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·입증하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072,60089 전원합의체).

③ (O) 비법인사단에 대하여는 사단법인에 관한 민법 규정 가운데 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 이를 유추적용하여야 하는데, 민법 제62조에 비추어 보면 비법인사단의 대표자는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있을 뿐 비법인사단의 제반 업무처리를 포괄적으로 위임할 수는 없으므로 비법인사단 대표자가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 민법 제62조를 위반한 것이어서 비법인사단에 대하여 그 효력이 미치지 않는다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438).

④ (X) 비법인사단이 총유물에 관한 매매계약을 체결하는 행위는 총유물 그 자체의 처분이 따르는 채무부담행위로서 총유물의 처분행위에 해당하나, 그 매매계약에 의하여 부담하고 있는 채무의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 데 불과한 소멸시효 중단사유로서의 승인은 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르는 행위가 아니어서 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383).

⑤ (O) 민법 제276조 제1항은 "총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.", 같은 조 제2항은 "각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체).

 

 

 

13. 주물과 종물에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 당사자는 주물을 처분할 때 특약으로 종물을 제외할 수 있다.

② ‘종물은 주물의 처분에 따른다’는 법리는 압류와 같은 공법상 처분에도 적용될 수 있다.

③ 주물에 대한 점유시효 취득의 효력은 점유하지 않은 종물에는 미치지 않는다.

④ 어떤 권리가 다른 권리에 대하여 종된 권리라고 할 수 있으려면 다른 권리의 경제적 효용에 이바지하는 관계에 있어야 한다.

⑤ 원본채권이 양도된 경우, 이미 변제기에 도달한 이자채권은 별도의 의사표시가 없더라도 당연히 양도된다.

 

정답 ⑤

① (O) 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다(대판 2012. 1. 26. 2009다76546).

② (O) 종물은 주물의 처분에 따르므로 주물에 대한 압류효력은 종물에도 미치며, 저당권의 효력은 종물에 미친다. 종물은 저당권설정 전부터 존재하였던 것 뿐만 아니라 그 설정등기 후에 새로이 생긴 것도 포함한다. 압류 후나 저당권설정등기 후의 종물도 평가의 대상이 된다(대법원 1971. 12. 10.자 71마757 결정)

③ (O) 주물에 대한 점유의 효력이 종물에도 미치는 것은 아니므로 주물의 점유로 취득한 시효취득의 효력은 실제로 점유하지 않은 종물에 미치지는 않는다.

④ (O) 민법 제100조 제2항은 “종물은 주물의 처분에 따른다.”라고 규정하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호 간의 관계뿐 아니라, 권리 상호 간에도 적용되는 것이지만(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결 등 참조), 어떤 권리를 다른 권리에 대하여 종된 권리라고 할 수 있으려면 종물과 마찬가지로 다른 권리의 경제적 효용에 이바지하는 관계에 있어야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다92159).

⑤ (X) 이자채권은 원본채권에 대하여 종속성을 갖고 있으나 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도할 수 있고 원본채권과 별도로 변제할 수 있으며 시효로 인하여 소멸되기도 하는 등 어느 정도 독립성을 갖게 되는 것이므로, 원본채권이 양도된 경우 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권의 양도당시 그 이자채권도 양도한다는 의사표시가 없는 한 당연히 양도되지는 않는다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12803).

 

 

14. 민법상 물건에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 명인방법을 갖춘 수목은 토지와 독립하여 거래의 객체가 될 수 있다.

② 분묘에 안치되어 있는 피상속인의 유체는 그 제사 주재자에게 승계된다.

③ 토지의 개수는 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 의한 지적공부상의 필 수, 분계선에 의해 결정된다.

④ 1필의 토지의 일부에 관해 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 의한 분필 절차를 거치지 않았더라도 등기부상 분필등기가 실행되었으면 분필의 효과가 생긴다.

⑤ 건물의 경계는 사회 통념상 독립한 건물로 인정되는 건물 사이의 현실적 경계에 의하여 특정된다.

 

정답 ④

① (O) 경매의 대상이 된 토지 위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기 수목은 토지의 구성 부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는 한 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 수목의 가액을 포함하여 경매 대상 토지를 평가하여 이를 최저경매가격으로 공고하여야 하고(대법원 1976. 11. 24.자 76마275 결정 참조), 다만 입목에관한법률에 따라 등기된 입목이나 명인방법을 갖춘 수목의 경우에는 독립하여 거래의 객체가 되므로 토지 평가에 포함되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1998. 10. 28.자 98마1817).

② (O) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체

③ (O) 토지는 인위적으로 구획된 일정범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 필수, 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 경계는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것이므로 이러한 의미에서 토지의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이고, 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선과는 그 본질을 달리하는 것으로서, 경계확정소송의 대상이 되는 '경계'란 공적으로 설정 인증된 지번과 지번과의 경계선을 가리키는 것이고, 사적인 소유권의 경계선을 가리키는 것은 아니다(대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517).

④ (X) 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 먼저 위와 같이 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록이 되어야 하고 지적법상의 분할절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이며 설사 등기부에만 분필의 등기가 실행되었다 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 이러한 분필등기는 1부동산1부등기용지의 원칙에 반하는 등기로서 무효라 할 것이다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208).

⑤ (O) 건물은 일정한 면적, 공간의 이용을 위하여 지상, 지하에 건설된 구조물을 말하는 것으로서, 건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되는 것이고, 그 경계 또한 사회통념상 독립한 건물로 인정되는 건물 사이의 현실의 경계에 의하여 특정된다(대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517).

 

 

15. 권리변동의 예시와 모습을 연결한 것으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 건물의 신축에 의한 소유권의 취득 - 원시취득

② 취득시효에 의한 소유권의 취득 - 승계취득

③ 상속 - 포괄승계

④ 목적물 인도 청구권의 목적물 멸실로 인한 손해배상 청구권으로의 전환 – 권리 내용의 변경

⑤ 주택의 전소(全燒)에 의한 소유권의 상실 - 절대적 소멸

 

정답 ②

② (X) 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463).

 

 

 

 

16. 법률행위의 목적에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 건물에 관한 매매계약 체결 후, 그 건물이 전부 소실되었다면 그 계약은 무효이다.

② 법률행위의 목적이 실현 불가능 인지의 여부는 사회통념에 의하여 결정된다.

③ 법률행위의 내용을 확정할 수 없으면 그 법률행위는 무효이다.

④ 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회 질서에 관계없는 규정과 다른 합의를 하더라도 그 합의는 효력이 있다.

⑤ 건설업 면허의 대여 계약이 강행규정에 위반하여 무효인 경우, 건설업 면허대여의 방편으로 체결되는 건설업 양도 양수 계약도 강행규정을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이다.

 

정답 ①

① (X) 후발적 전부불능에 해당하는 경우로 채무불이행이나 위험부담의 문제가 되고 계약이 무효가 되는 것은 아니다.

④ (O)

민법 제105조(임의규정) 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

⑤ (O) 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호로 개정되기 전의 것) 제7조의4, 제38조 제8호, 제51조 제9호의 규정취지 등을 종합하면, 건설업면허의 대여계약은 동법에 위반하는 계약으로서 무효이고 건설업면허대여의 방편으로 체결되는 건설업양도양수계약 또한 강행규정인 위 동법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이지만, 위 계약자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는 반윤리적인 것은 아니어서 그 계약의 형식으로 이루어진 건설업면허의 대여가 불법원인급여에 해당하는 것은 아니다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88다카7306)

 

 

 

 

 

17. 법률행위의 종류와 그 예를 연결한 것으로 옳지 않은 것은?

① 유상행위 – 사용대차

② 요식행위 - 유언

③ 준물권행위 – 채권양도

④ 출연행위 - 매매

⑤ 상대방 없는 단독행위 - 유언

 

정답 ①

사용대차는 당사자 일방이 상대방에게 무상으로 사용, 수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 약정하고 상대방은 이를 사용, 수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제609조) 사용대차는 무상행위에 해당한다.

 

 

18. 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 볼 수 없는 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 변호사 아닌 자가 승소시켜 주는 대가로 소송당사자로부터 금전을 지급받기로 하는 약정

② 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분함으로 써 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입힌 경우, 그 제3자가 적극 가담하여 그 부동산을 매수하는 행위

③ 수사기관에서 참고인으로서 허위 진술을 하는 대가로 금전을 지급하기로 하는 약정

④ 지방자치단체가 골프장사업 계획 승인과 관련하여 사업자로부터 기부금을 지급받기로한 증여계약

⑤ 양도소득세를 회피하기 위한 방법으로 부동산을 명의신탁하는 행위

 

정답 ⑤

① (O) 변호사 아닌 갑과 소송당사자인 을이 갑은 을이 소송당사자로 된 민사소송사건에 관하여 을을 승소시켜주고 을은 소송물의 일부인 임야지분을 그 대가로 갑에게 양도하기로 약정한 경우 위 약정은 강행법규인 변호사법 제78조 제2호에 위반되는 반사회적 법률행위로서 무효이다(대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카10514).

② (O) 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352).

③ (O) 수사기관에서 참고인으로 진술하면서 자신이 잘 알지 못하는 내용에 대하여 허위의 진술을 하는 경우에 그 허위 진술행위가 범죄행위를 구성하지 않는다고 하여도 이러한 행위 자체는 국가사회의 일반적인 도덕관념이나 국가사회의 공공질서이익에 반하는 행위라고 볼 것이니, 그 급부의 상당성 여부를 판단할 필요 없이 허위 진술의 대가로 작성된 각서에 기한 급부의 약정은 민법 제103조 소정의 반사회적질서행위로 무효이다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다71999).

④ (O) 지방자치단체가 골프장사업계획승인과 관련하여 사업자로부터 기부금을 지급받기로 한 증여계약은 공무수행과 결부된 금전적 대가로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하므로 민법 제103조에 의해 무효이다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966)

⑤ (X) 양도소득세를 회피하기 위한 방법으로 부동산을 명의신탁한 것이라 하더라도그러한 이유 때문에 민법 제103조의 반사회적 법률행위로서 위 명의신탁이 무효라고 할 수 없다(대법원 1991. 9. 13. 선고 91다16334).

 

 

19. 반사회질서의 법률행위 및 불공정한 법률행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 사회질서에 반하는 법률행위는 절대적 무효이므로 무효로써 선의의 제3자에게도 대항 할 수 있다.

② 사회질서에 반하여 무효인 법률행위는 당사자가 이를 추인하여도 추인의 효력이 생기지 않는다.

③ 당사자 일방이 궁박ㆍ경솔 또는 무경험의 상태에 있었더라도 그 상대방에게 그 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다.

④ 반사회질서의 법률행위 또는 불공정한 법률행위에 해당하는 경우, 아직 이행하지 않은 채무는 이행할 필요가 없다.

⑤ 대리인에 의하여 행해진 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 궁박ㆍ경솔ㆍ무경험은 대리인을 기준으로 하여 판단하여야 한다.

 

정답 ⑤

① (O) ② (O) 103조에 위반한 법률행위는 절대적 무효에 해당하기 때문에 추인할 수 없고 선의의 제3자에게도 무효로 대항할 수 있다.

③ (O) 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927)

④ (O) 103조, 104조 위반시 그 법률행위는 무효가 되므로 이행하지 않은 의무의 경우 더 이상 그 의무를 이행하지 않아도 된다.

⑤ (X) 대리인에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 그 법률행위가 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 하여 판단하고, 궁박은 본인의 입장에서 판단하여야 한다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927).

 

 

20. 의사표시의 효력 발생에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 상대방 없는 의사표시는 원칙적으로 표시행위가 완료된 때에 효력이 생긴다.

② 상대방이 있는 의사표시는 원칙적으로 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.

③ 의사 표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하더라도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

④ 의사표시의 상대방이 의사표시를 받은 때에 제한능력자라면, 그 상대방의 법정대리인이 의사표시가 도달한 사실을 알았더라도 의사표시자는 그 의사표시로써 대항할 수 없다.

⑤ 표의자가 과실 없이 상대방의 소재를 알지 못하는 경우, 의사표시는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다.

 

정답 ④

① (O) 상대방이 있는 의사표시는 그 의사표시가 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 발생하지만 상대방이 없는 의사표시는 그 의사표시가 도달할 상대방이 없으므로 표시행위가 완료된 때에 의사표시의 효력이 생긴다.

② (O) ③ (O)

민법 제111조(의사표시의 효력발생시기) ① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.

② 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

④ (X)

민법 제112조(제한능력자에 대한 의사표시의 효력) 의사표시의 상대방이 의사표시를 받은 때에 제한능력자인 경우에는 의사표시자는 그 의사표시로써 대항할 수 없다. 다만, 그 상대방의 법정대리인이 의사표시가 도달한 사실을 안 후에는 그러하지 아니하다.

⑤ (O)

민법 제113조(의사표시의 공시송달) 표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에는 의사표시는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다.