기출문제 해설(형법)/기출문제 해설(형사소송법)

22년 소방간부 형사소송법 해설 - 아쉽공 기출해설

아쉽공 2023. 3. 7. 16:34
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1. 검사와 사법경찰관리의 관계에 관한 <보기>의 설명으로 옳은 것만을 있는 대로 고른 것은?

<보 기>

검사는 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 의심되는 사실의 신고가 있거나 그러한 사실을 인식하게 된 경우에는 사법경찰관에게 사건기록 등본의 송부를 요구할 수 있다.

사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반을 이유로 검사의 송부 요구를 받은 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건기록 등본을 송부하여야 한다. 송부를 받은 검사는 필요하다고 인정되는 경우에는 사법경찰관에게 시정조치를 요구할 수 있다.

검사는 사법경찰관과 동일한 범죄사실을 수사하게 된 때에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있고, 이 경우 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건을 송치하여야 한다. 다만 검사가 영장을 청구하기 전에 동일한 범죄사실에 관하여 사법경찰관이 영장을 신청한 경우에는 해당 영장에 기재된 범죄사실을 계속 수사할 수 있다.

사법경찰관이 범죄를 수사한 후 범죄의 혐의가 인정되지 않아 불송치결정을 하는 경우 사법경찰관은 그 이유를 명시한 서면과 함께관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부해야 하며, 검사는 송부받은 날부터 90일이내에 사법경찰관에게 그 서류 등을 반환하여야 한다.

검사는 고소고발된 범죄 사건을 사법경찰관이 수사한 후 사건을 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당한 때에는 그 이유를 문서 또는 구두로 명시하여 사법경찰관에게 재수사를 요청해야 하고, 사법경찰관은 필요한 경우사건을 재수사할 수 있다.

① ㉠ ② ㉠,

③ ㉠, , ④ ㉠, , ,

⑤ ㉠, , , ,

 

정답

() 형사소송법 제197조의3 1

() 형사소송법 제197조의3 2

() 형사소송법 제197조의4 1, 2

() 형사소송법 제245조의5 2

(×) 검사는 고소고발된 범죄 사건을 사법경찰관이 수사한 후 사건을 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당한 때에는 그 이유를 문서로 명시하여 사법경찰관에게 재수사를 요청할 수 있고, 사법경찰관은 필요한 경우 사건을 재수사하여야 한다(형사소송법 제245조의8 1, 2).

 

 

 

2. 통신제한조치에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

통신제한조치는 통신비밀보호법5조의 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있고, 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거수집이 어려운 경우에 한하여 허가할 수 있다.

전기통신의 감청은 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 전기통신의 내용을 지득채록하는 경우, 통신의 송수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이므로 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다.

피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우 그것이 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다.

3인 간의 대화에서 그중 한 사람이 대화를 녹음하는 경우 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 통신비밀보호법3조 제1항에서 정한 타인 간의 대화라고 할 수 없다.

검사 또는 사법경찰관은 통신비밀보호법12조의2 5항에 따라 통신제한조치로 취득한 전기통신을 폐기한 때에는 폐기의 이유와 범위 및 일시 등을 기재한 폐기결과보고서를 작성하여 피의자의 수사기록 또는 피내사자의 내사사건 기록에 첨부하고 폐기일부터 14일 이내에 통신제한조치를 허가한 법원에 송부하여야 한다.

 

정답

() 통신비밀보호법 제5조 제1항 각호

() 대판 2016.10.13. 20168137

() 대판 1997.3.28. 97240

() 대판 2006.10.12. 20064981

(×) 검사 또는 사법경찰관은 통신비밀보호법12조의2 5항에 따라 통신제한조치로 취득한 전기통신을 폐기한 때에는 폐기의 이유와 범위 및 일시 등을 기재한 폐기결과보고서를 작성하여 피의자의 수사기록 또는 피내사자의 내사사건 기록에 첨부하고 폐기일부터 7일 이내에 통신제한조치를 허가한 법원에 송부하여야 한다(통신비밀보호법 제12조의2 6).

 

 

 

3. 증거보전절차에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

검사는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 증인신문뿐만 아니라 압수수색검증감정을 내용으로 하는 증거보전을 청구할 수 있다.

증거보전은 제1심 제1회 공판기일 전에 한하여 허용되는 것이므로 재심청구사건에서는 증거보전절차는 허용되지 않는다.

피고인뿐만 아니라 피의자도 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수수색검증증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.

공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계인 경우에는 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위해 필요한 경우라도 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 없다.

증거보전을 청구하는 경우에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 하며 증거보전청구를 기각하는 결정에 대하여는 항고할 수 있다.

 

정답

() 형사소송법 제184조 제1

() 대판 1984.3.29. 8415

() 형사소송법 제184조 제1

(×) 공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다(대판 1988.11.8. 861646).

() 형사소송법 제184조 제4(3일 이내 항고할 수 있다)

 

 

 

 

4. 공소시효에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고 그때부터 미수범의 공소시효가 진행된다.

정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우 게재행위 만으로 범죄가 성립하고 종료하므로 그때부터 공소시효를 기산해야 하고, 게시물이 삭제된 시점을 범죄의 종료시기로 보아 그때부터 공소시효를 기산해야 하는 것은 아니다.

공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권 회복결정이 있었다고 하더라도 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한, 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다.

④ 「형사소송법253조 제2항에서 말하는 공소시효 정지의 효력이 미치는 공범에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다.

공소장이 변경된 경우 공소시효의 기간은 변경된 공소사실의 법정형을 기준으로 하고 완성여부도 당초 공소제기시를 기준으로 하는 것이 아니라 공소장변경시를 기준으로 한다.

 

정답

() 대판 2017.7.11. 201614820

() 대판 2007.10.25. 2006346

() 대판 2012.3.29. 201115137

() 대판 2015.2.12. 20124842

(×) 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다(대판 2001.8.24. 20012902).

 

 

 

 

5. 구속에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

법원이 피고인의 절차적 권리를 실질적으로 보장하지 않은 채 구속영장을 발부하였다면 그 발부결정은 위법하다.

검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못하며, 이 경우 1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단결과의 관계에서 행하여진 행위는 동일한 범죄사실로 간주한다.

피고인에 대한 구속기간은 2개월로 한다. 그럼에도 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다. 다만 상소심은 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에 3차에 한하여 갱신할 수 있다.

구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하는 경우에는 피고인의 절차적 권리를 실질적으로 침해하는 것이므로 피고인에 대한 구속은 위법하다.

구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사, 피고인, 변호인과 변호인선임권자의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하여야 한다.

 

정답

() 대판 2016.6.14. 20151032

() 형사소송법 제208조 제1, 2

() 형사소송법 제92조 제1, 2

(×) 구속의 효력은 원칙적으로 위 방식에 따라 작성된 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미치는 것이므로, 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 구속이 위법하다고 할 수 없다(대판 2000.11.10. 2000134).

 

 

 

 

6. 접견교통권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

임의동행 형식으로 수사기관에 연행된 피의자 또는 피내사자에게는 변호인 또는 변호인이 되려는 자와 접견교통권이 인정된다.

신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려 하였다는 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것은 정당화될 수 없다.

변호인이 피의자에 대한 접견신청을 하였을 때 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리의 의미와 범위를 정확히 이해하면서 이성적 판단에 따라 자발적으로 그 권리를 포기한 경우라도 피의자 등의 의사에 반하여 변호인의 접견이 강제될 수 있다.

변호인의 조력을 받을 권리는 불구속 피의자피고인 모두에게 포괄적으로 인정되는 권리이므로 신체 구속상태에 있지 아니한 자도 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 있다.

변호인의 구속된 피고인과의 접견교통권에 관한 형사소송법34조는 형이 확정되어 집행 중에있는 수형자에 대한 재심개시의 여부를 결정하는 재심청구절차에는 그대로 적용될 수 없다.

 

정답

() 대판 1996.6.3. 9618

() 대판 2007.1.31. 2006656

(×) 변호인의 접견교통권은 피의자 등이 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하기 위한 것으로서, 피의자 등이 헌법 제12조 제4항에서 보장한 기본권의 의미와 범위를 정확히 이해하면서도 이성적 판단에 따라 자발적으로 그 권리를 포기한 경우까지 피의자 등의 의사에 반하여 변호인의 접견이 강제될 수 있는 것은 아니다(대판 2018.12.27. 2016266736).

() 헌재 2004.9.23. 2000헌마138

() 대판 1998.4.28. 9648831

 

 

 

 

 

7. 전자정보의 압수수색에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

전자정보에 대한 압수수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 한다.

수사기관은 전자정보의 복사 또는 출력이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 있는 경우에는, 압수수색영장에 저장매체 자체를 직접 또는 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수수색할 수 있도록 기재되어 있지 않더라도 압수목적물인 저장매체 자체를 수사관서로 반출할 수 있다.

전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제탐색출력하는 경우 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다면 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제출력하였더라도 그 압수수색은 위법하다.

수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한파일(이미지 파일)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수수색절차는 종료된 것이므로 수사기관의 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색복제출력하는 과정에서 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다.

증거로 제출된 전자문서 파일의 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장증명해야 한다.

 

정답

() 대판 2011.5.26. 20091190

(×) 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다(대판 2011.5.26. 20091190).

() 대판 2020.11.26. 202010729

() 대판 2018.2.8. 201713263

 

 

 

 

8. 전문증거에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

전문진술을 증거로 하는 경우에는 전문진술자가 원진술자로부터 진술을 들을 당시 원진술자가 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태에 있어야 한다.

② 「형사소송법312조 제3항에서 그 내용을 인정할 때라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미한다.

피의자의 진술을 녹취한 서류가 수사기관의 조사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서 또는 진술서라는 형식을 취하였다 하더라도 수사기관이 작성한 피의자신문조서로 볼 수 있다.

영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 메모리카드에 입력하거나 업주가 고용한 여직원이 그 내용을 입력한 경우 위 메모리카드의 내용은 영업상 필요로 작성한 통상문서로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다.

소재불명한 참고인의 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 경우 참고인의 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명은 그러할 개연성이 있다는 정도에 이르러 한다.

 

정답

() 대판 2006.4.14. 20059561

() 대판 2010.6.24. 20105040

() 대판 2009.8.20. 20088213

() 대판 2007.7.26. 20073219

(×) 참고인의 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 이러한 법리는 형사소송법 제314조의 특신상태와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 특신상태에 관한 해석에도 그대로 적용된다(대판 2014.4.30. 2012725).

 

 

 

 

 

9. 탄핵증거에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

피고인의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에서 피고인진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다.

탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없지만 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다.

증거목록에 기재되지 않았고 증거결정이 있지 아니하였다 하더라도 공판과정에서 그 입증취지가 구체적으로 명시되고 제시까지 된 이상 각 서증들에 대하여 탄핵증거로서의 증거조사는 이루어 졌다고 볼 수 있다.

탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정되는 것이고 범죄사실 또는 그 간접사실을 인정하는 증거로서는 허용되지 않는다.

검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다.

 

정답

(×) 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다(형사소송법 제318조의2 2).

() 대판 2005.8.19. 20052617

() 대판 2006.5.26. 20056271

() 대판 1996.9.6. 952945

() 대판 2005.8.19. 20052617

 

 

 

10. 약식절차에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차 없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다.

법원은 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령에서 발령한 벌금보다 중한 벌금을 선고할 수 없다.

약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하도록 규정하고 있으므로 그 재판서를 피고인에게 송달함으로써 효력이 발생하고 변호인이 있는 경우라도 반드시 변호인에게 약식명령 등본을 송달해야 하는 것은 아니다.

검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. 다만 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다.

약식명령은 정식재판의 청구기간이 경과하거나 그 청구의 취하 또는 청구기각의 결정이 확정한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있다.

 

정답

() 형사소송법 제448조 제1

(×) 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제457조의2). 따라서 벌금형이 아닌 징역형을 선고하는 것은 불가능하지만 벌금의 액수는 높아질 수 있다.

() 대판 2017.7.27. 20171557

() 형사소송법 제453조 제1

() 형사소송법 제457

 

 

 

11. 공소장변경에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄성립은 인정할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계에 있는 경우에는 양자의 기본적 사실관계는 동일하다고 봄이 상당하다.

포괄일죄의 경우 공소장변경 허가 여부를 결정할 때에는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실 별로 종전것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부에 초점을 맞추어야 한다.

상고심에서는 공소장변경이 허용되지 않지만 상고심에서 파기환송된 항소심에서는 공소장변경이 허용된다.

횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하는 재산범죄로서 그에 대한 형벌도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률 적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다.

단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이로 말미암아 피고인에게 예기치 않은 타격을 주어 방어권행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없더라도 공소장변경이 필요하다.

 

정답

() 대판 2019.3.28. 201816031

() 대판 2018.10.25. 20189810

() 대판 2004.7.22. 20038153

() 대판 2015.10.29. 20139481

(×) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장 변경절차를 거치지 않고 공소사실과 다르게 사실을 인정하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다. 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에 이로 말미암아 피고인에게 예기치 않은 타격을 주어 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없다면 공소장 변경이 필요한 것은 아니다(대판 2018.7.12. 20185909).

 

 

 

 

12. 불이익변경금지원칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

불이익변경금지원칙은 이익변경까지 금지하는 것은 아니므로 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 경우에도 항소심 법원은 직권으로 심판하여 제1심의 양형보다 가벼운 형을 선고할 수 있다.

불이익변경금지원칙은 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 않는다.

1심에서 징역형의 집행유예를 선고하였고 피고인만 항소한 경우 항소심이 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것은 위법하다.

추징도 몰수에 대신하는 처분으로서 몰수와 마찬가지로 형에 준하여 평가하여야 할 것이므로 그에 관하여도 불이익변경금지원칙이 적용된다.

피고인만 상고한 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에는 불이익변경금지원칙이 적용되지 않는다.

 

정답

() 대판 2010.12.9. 20081092

() 대판 2006.1.26. 20058507

() 대판 1986.3.25. 862

() 대판 2006.11.9. 20064888

(×) 피고인만의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다(대판 1992.12.8. 922020).

 

 

 

13. 공판준비절차에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

공판준비기일에는 검사, 변호인, 피고인이 반드시 출석해야 한다.

법원은 공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.

국민참여재판의 경우 배심원은 공판준비기일에 참여하지 않는다.

공판준비기일은 공개하지만 절차의 진행이 방해될 우려가 있는 때에는 공개하지 아니할 수 있다.

법원은 쟁점 및 증거의 정리를 위해 필요한 경우 제1회 공판기일 후에도 사건을 공판준비절차에 부칠 수 있다.

 

정답

(×) 공판준비기일에는 검사 및 변호인이 출석하여야 한다. 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 피고인을 소환할 수 있으며, 피고인은 법원의 소환이 없는 때에도 공판준비기일에 출석할 수 있다(형사소송법 제266조의8 1·5)

() 형사소송법 제266조의8 4

() 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제37조 제4

() 형사소송법 제266조의7 4

() 형사소송법 제266조의15

 

 

 

 

14. <보기>(), ()에 들어갈 용어로 올바르게 짝지어진 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보 기>

() AB의 성명을 모용하여 A가 아닌 B의 이름으로 공소가 제기된 경우 공소제기의 효력은 명의를 모용한 A에게만 미치기 때문에 A만이 피고인이 된다. 피모용자 B에게는 공소제기의 효력이 미치지 않는다. 이러한 사실을 알게 된 경우 검사는 ( ) 절차에 의하여 피고인의 표시를 바로 잡아야 한다.

() AB의 성명을 모용하여 피모용자 B가 약식명령서를 송달받게 되었다. 이 경우 B가 정식재판을 청구하여 직접 공판절차에 참여하면 사실상 소송계속이 발생하게 되고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된다. 이 과정에서 성명모용사실이 밝혀지면 법원은 피모용자 B에 대하여 ( )을 선고해야 한다.

공소장정정 공소기각결정

공소장정정 공소기각판결

공소장변경 공소기각결정

공소장변경 공소기각판결

공소장취하 공소유지판결

 

정답

공소장정정

공소기각판결

 

 

 

15. 체포에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

긴급체포한 피의자에 대해 검사가 구속영장을 청구하지 아니하고 석방한 경우에는 석방한 때로부터 48시간 이내에 서면으로 법원에 통지하여야 한다.

수사기관은 긴급체포된 자가 소유소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때로부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수수색할 수 있다.

음주운전을 종료한 후 40분 이상이 경과한 시점에서 길가에 앉아 있던 운전자를 술 냄새가 난다는 점만을 근거로 음주운전의 현행범인으로 체포한 것은 적법한 공무집행이라 볼 수 없다.

긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포당시의 상황을 기초로 판단하여야 한다.

사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우에는 즉시 검사에게 보고하여야 한다.

 

정답

(×) 긴급체포한 피의자에 대해 검사가 구속영장을 청구하지 아니하고 석방한 경우에는 석방한 날로부터 30일 이내에 서면으로 법원에 통지하여야 한다. 이 경우 긴급체포서의 사본을 첨부하여야 한다(형사소송법 제200조의4 4).

() 형사소송법 제217조 제1

() 대판 2007.4.13. 20071249

() 대판 2003.3.27. 200281

() 형사소송법 제36조 제2항 제2

 

 

 

16. 제척사유에 해당하는 것만을 <보기>에서 있는 대로 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보 기>

재심청구의 대상인 확정판결에 관여한 법관이 재심청구에 관여한 경우

약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심 판결에 관여한 경우

1심 판결에서 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용된 증거를 조사한 판사가 항소심 재판에 관여한 경우

수사단계에서 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 법관이 제1심에 관여한 경우

환송판결 전의 원심에 관여한 재판관이 환송후의 원심재판관으로 관여한 경우

① ㉢ ② ㉣

③ ㉠, ④ ㉡,

⑤ ㉠, ,

 

정답

(×) 형사소송법 제18조 제1항 제1호 및 동법 제17조 제7호의 규정에 의하여 법관이 기피 또는 제척의 원인이 되는 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사심리에 관여한 때의 사건에 관한 전심이라 함은 불복신청을 한 당해 사건의 전심을 말하는 것으로서 재심청구사건에 있어서 재심대상이 되는 사건은 이에 해당하지 않으므로 원심재판장 판사 ()이 재심대상판결의 제1심에 관여했다 하더라도 이 사건 재심청구사건에서 제척 또는 기피의 원인이 되는 것이 아니다(대판 1982.11.15. 8211).

(×) 약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다(대판 2002.4.12. 2002944).

() 1심판결에서 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용된 증거를 조사한 판사는 형사소송법 제17조 제7호 소정의 전심재판의 기초가 되는 조사, 심리에 관여하였다 할 것이고, 그와 같이 전심재판의 기초가 되는 조사, 심리에 관여한 판사는 직무집행에서 제척되어 항소심 재판에 관여할 수 없다(대판 1999.10.22. 993534).

(×) 법관이 수사단계에서 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 경우는 형사소송법 제17조 제7호 소정의 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때에 해당한다고 볼 수 없다(대판 1989.9.12. 89612).

(×) 환송판결전의 원심에 관여한 재판관이 환송 후의 원심재판관으로 관여하였다 하여 군법회의법 제48조나 형사소송법 제17조에 위배된다고 볼 수 없다(대판 1979.2.27. 783204).

 

 

 

17. 수사에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

수사기관이 증거물을 압수하기 위해서는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 정황이 있거나 해당 사건과 관계가 있어야 한다.

아동청소년대상 디지털 성범죄 사건의 경우에는 신분비공개수사가 현행법상 명문으로 허용된다.

사법경찰관이 범죄혐의가 있다고 보아 수사에 착수하는 행위를 한 때에는 이미 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고 그 뒤 범죄인지보고서를 작성한 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것은 아니다.

장애인 등 특별히 보호를 요하는 피의자를 신문하는 경우 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있는데, 수사기관이 재량에 따라 이를 허락하더라도 동석한 사람으로 하여금 피의자를 대신하여 진술하도록 하여서는 안 된다.

피고인이 된 피의자가 사법경찰관의 여죄 추궁 끝에 다른 범죄사실을 자백한 경우에는 자수라고 할 수 없다.

 

정답

(×) 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제215조 각항 참고).

() 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제25조의2

() 대판 2010.6.24. 200812127

() 대판 2009.6.23. 20091322

() 대판 2006.9.22. 20064883

 

 

 

18. 형사절차상 영상녹화에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

수사기관이 피의자진술을 영상녹화할 때는 피의자에게 미리 영상녹화사실을 알려주어야 한다.

피의자의 진술을 영상녹화하는 경우 영상녹화가 완료되면 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.

영상녹화가 완료된 이후 피의자가 영상녹화물의 내용에 대하여 이의를 진술하는 때에는 그 진술을 별도로 영상녹화하여 첨부하여야 한다.

참고인의 진술을 내용으로 한 수사기관의 영상녹화물은 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용할 수 없다.

사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에 대하여 피의자였던 피고인이 내용을 부인하는 경우에는 영상녹화물의 재생을 통해 증거능력을 인정할 수 없다.

 

정답

() 형사소송법 제244조 제1

() 형사소송법 제244조 제2

(×) 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 한다. 이 경우 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하여야 한다(형사소송법 제244조의2 3).

() 대판 2014.7.10. 20125041

() 형사소송법 제312조 제3

 

 

 

19. 공소사실의 특정에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

교사범이나 방조범의 경우 교사나 방조의 사실뿐만 아니라 정범의 범죄사실도 특정하여야 한다.

공소장의 기재가 불명확한 이상 구체적 범죄사실이 표시되어 있더라도 법원은 곧바로 공소기각의 판결을 하여야 한다.

경합범의 경우에는 각 행위마다 그 일시와 장소 및 방법을 명시하여 사실을 특정하여야 한다.

포괄일죄의 경우에는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 않더라도 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수, 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 범죄사실은 특정된다.

공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.

 

정답

() 대판 1981.11.24. 812422

(×) 공소장의 기재가 불명확한 경우 법원은 형사소송규칙 제141조의 규정에 의하여 검사에게 석명을 구한 다음, 그래도 검사가 이를 명확하게 하지 않은 때에야 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각함이 상당하다고 할 것이므로, 원심이 검사에게 공소사실 특정에 관한 석명에 이르지 아니한 채 곧바로 위와 같이 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 한 데에는, 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이다(대판 2006.5.11. 20045972).

() 대판 1999.1.26. 981480

() 대판 1997.5.30. 97414

() 형사소송법 제254조 제4

 
 
 

20. 위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

위법수집증거배제법칙은 위법한 압수수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 한다.

사법경찰관이 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

범행현장에서 피해자 소유 대상물인 맥주컵에 대한 지문채취가 먼저 이루어지고 수사기관이 그 이후 지문채취 대상물인 맥주컵을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수한 경우에는 위와 같이 채취한 지문을 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

위법수집증거에 해당하여 그 증거능력이 부정되는 경우에는 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하더라도 증거로 사용할 수 없다.

구속영장의 집행 당시 구속영장이 사전에 제시된 바 없다면 그와 같은 구속 중에 수집한 피의자신문조서는 예외적인 경우가 아닌 한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

 

정답

() 대판 2019.7.11. 201820504

() 대판 2010.1.28. 200910092

(×) 범행현장에서 피해자 소유 대상물인 맥주컵에 대한 지문채취가 먼저 이루어지고 수사기관이 그 이후 지문채취 대상물인 맥주컵을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하더라도 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하며, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없으므로, 원심이 이를 증거로 채택한 것이 위법하다고 할 수 없다(대판 2008.10.23. 20087471).

() 대판 2009.4.23. 2009526

 

 

 

21. 당사자의 동의에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우 피고인이 출정하지 아니한 때에는 피고인의 대리인 또는 변호인이 출정한 때를 제외하고는 피고인이 증거로 함에 동의한 것으로 간주한다.

피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우에도 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있다.

증거동의의 효력은 공판절차의 갱신이 있는 경우에도 유지된다.

간이공판절차의 결정이 있는 사건에서 전문증거에 대하여 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 증거동의가 있는 것으로 간주되지 아니한다.

증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다.

 

정답

() 형사소송법 제318조 제2

(×) 간이공판절차 진행의 결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 제310조의2, 312조 내지 제314조 및 제316조의 규정에 의한 증거에 대하여 제318조제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다. , 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제318조의3).

() 대판 1991.1.11. 902525

() 대판 1998.2.27. 973421

() 대판 1999.8.20. 992029

 

 

 

 

22. 자백의 보강법칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

피고인이 공판기일에 공판정에서 행한 자백에도 자백보강법칙이 적용된다.

전문증거는 전문법칙의 예외에 해당하는 경우를 제외하고는 보강증거로 사용할 수 없다.

실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 한다.

직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.

자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도를 넘어 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도에 이르러야 한다.

 

정답

() 通說

() 전문증거는 전문법칙의 예외가 되는 경우를 제외하고는 보강증거가 될 수 없다. 보강증거는 자백 이외에 독립된 증거일 것을 요한다.

() 대판 2008.2.14. 200710937

() 대판 1999.3.23. 99338

(×) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족한 것으로서, 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하고, 나아가 사람의 기억에는 한계가 있는 만큼 자백과 보강증거 사이에 어느 정도의 차이가 있어도 중요부분이 일치하고 그로써 진실성이 담보되면 보강증거로서의 자격이 있다(대판 2008.5.29. 20082343).

 

 

 

23. 재판의 효력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

약식명령의 기판력이 미치는 시간적 범위는 약식명령의 발령시가 아닌 송달시를 기준으로 한다.

1심 판결에 대하여 항소가 제기된 경우 확정판결의 기판력의 기준시점은 항소심 판결선고시 이다.

형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고 확정판결이 있는 사건과 동일한 사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 면소판결을 선고하여야 한다.

즉결심판은 정식재판의 청구기간의 경과, 정식재판청구권의 포기 또는 그 청구의 취하에 의하여 확정판결과 동일한 효력이 생긴다.

공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 가지는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다.

 

정답

(×) 약식명령은 그 고지를 검사와 피고인에 대한 재판서 송달로써 하고 따로 선고하지 않으므로 약식명령에 관하여는 그 기판력의 시적범위를 약식명령의 송달시를 기준으로 할 것인가 또는 그 발령시를 기준으로 할 것인지 이론의 여지가 있으나 그 기판력의 시적 범위를 판결절차와 달리 하여야 할 이유가 없으므로 그 발령시를 기준으로 하여야 한다(대판 1984.7.24. 841129).

() 대판 1983.4.26. 822829

() 대판 2006.3.23. 20059678

() 즉결심판에 관한 절차법 제16

() 대판 1996.6.28. 951270

 

 

 

24. 항고와 준항고에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

대법원의 결정에 대해서는 항고할 수 없다.

체포구속적부심사청구에 대한 결정에 대하여는 항고할 수 없다.

원심법원은 항고가 이유있다고 인정한 때에는 결정을 경정하여야 한다.

수명법관의 재판에 대하여 준항고가 허용되므로 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 관한 지방법원판사의 결정에 대해서도 준항고할 수 있다.

항고는 즉시항고 외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없지만 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있다.

 

정답

() 대법원은 최종심이므로 대법원의 결정에 대해서는 항고가 허용되지 않는다.

() 형사소송법 제214조의2 8

() 형사소송법 제408조 제1

(×) 검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 법원의 결정에 해당하지 아니하고, 416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판에도 해당하지 아니한다(대판 2006.12.18. 2006646).

() 형사소송법 제409

 

 

 

25. 상소이익에 관한 <보기>의 설명으로 옳은 것만을 있는 대로 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보 기>

검사는 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구할 임무가 있으므로 피고인에게 불이익한 상소뿐만 아니라 피고인의 이익을 위한 상소도 할 수 있다.

심신상실을 이유로 한 무죄판결에 대하여 피고인은 사건의 실체에 관한 이유로 무죄판결을 구하는 상소를 할 수 있다.

피고인이 벌금형의 실형에 대하여 징역형의 집행유예를 해달라는 상소는 허용되지 않는다.

공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험에서 벗어나므로 무죄를 주장하면서 상소할 수 없다.

피고인은 자신에게 누범에 해당하는 전과가 있음에도 불구하고 누범가중을 하지 아니한 것은 위법하다고 주장하면서 상소할 수 없다.

① ㉠, , ② ㉠, ,

③ ㉠, , , ④ ㉠, , ,

⑤ ㉡, , ,

 

정답

() 대판 2002.2.22. 200123447

(×) 불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않는다(대판 1993.3.4. 9221 참고).

() 벌금의 실형보다 징역형의 집행유예가 중한 형이므로 상소는 허용되지 않는다(대판 2006.6.15. 20061718 참고).

() 대판 2008.5.15. 20076793

() 옳은 설명이다.

 

 

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