하자의 치유/승계 그리고 취소와 철회 - 아쉽공 행정법

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무효와 취소는 어떤 차이가 있을까?

 

법과 관련된 내용들을 공부하다 보면 “취소”, “무효”라는 표현을 자주 보게 될텐데요. 보통의 사람들은 취소나 무효는 같다라고 생각들을 많이 하시는 것 같아요. 법적으로 취소와 무효는 완전히 구분되는 전혀 별개의 것입니다.

취소는 유효한 행위를 무효로 만드는 행위이기 때문에 어떤 행위가 취소사유에 해당하는 하자가 있다라고 하면 실제로 그 행위가 취소되기 전까지는 유효한 것인데 반해 무효는 처음부터 효력이 인정되지 않는 경우를 말합니다.

그럼 어떤 경우가 무효이고 어떤 경우가 취소사유가 있는 것에 불과한지 궁금하실텐데요. 우리 법원은 흠결(하자)이 중대하고 동시에 명백한 경우라면 무효이지만 그렇지 못한 경우에는 취소사유에 불과한 흠결이라고 봐요.

[참고] 하자의 치유와 무효행위의 전환 하자의 치유란 표현 그대로 하자가 치유되어 제거된다는 것으로 원래 하자가 있던 행위이지만 그 하자가 제거되어 적법한 행위가 되는 것을 말합니다. 하자의 치유를 인정하게 되면 위법한 행위도 얼마든지 적법한 행위로 변할 수 있게 되므로 법적 안정성을 해할 우려가 크므로 원칙적으로 인정되지 않지만 예외적으로 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서는 인정될 수 있다라고 법원은 보고 있습니다. 예외적으로 인정되는 것이기에 치유의 대상은 아주 제한적이라 행정행위의 내용상 하자가 아닌 절차상 하자의 경우만 치유가 인정되며 취소사유가 있는 행위를 대상으로 하고 당연무효인 행정행위까지 치유를 인정하여 적법, 유효한 행위로 만들수는 없다라고 봅니다. 이에 반해 무효행위의 전환이란 무효인 행위가 다른 종류의 행정행위의 요건을 모두 충족하고 있는 경우 요건을 충족한 다른 종류의 행정행위로 보는 것을 하자의 전환이라고 하는데요 말이 어렵죠? 쉽게 예를들어 보면 상속인이 아닌 자에게 상속이 이루어진 경우 상속은 오로지 상속인만이 받을 수 있으므로 상속인이 아닌 자에 대한 상속은 무효이지만 상속재산을 받은 자에게 증여한 것으로 볼 수 있을 정도로 증여의 요건을 모두 갖춘 경우라면 그 무효인 상속을 유효한 증여행위가 있은 것으로 보게 되는데 이것이 무효행위의 전환이라고 해요. 하자의 승계 하자의 승계란 두 개 이상의 행정행위가 서로 연속하여 행해지는 경우, 선행행위에 불가쟁력이 발생한 후에 후행 행정행위에서 위법을 주장할 수 있는가의 문제를 말합니다. 내용이 다소 어려운데요 간단히 말하면 두 개의 행위가 연속하여 이루어질 때 후행행위는 적법하게 이루어진 경우라도 선행행위에 하자가 있다면 그 하자가 후행행위에 승계되어 후행행위가 위법하다고 볼 수 있느냐의 문제라고 할 수 있어요. 예를들어 세금을 부과하는 처분이 있고(제1 행위), 이후에 그 과세처분이 있음에도 세금을 기한내에 납부하지 않아 강제로 징수하는 행위(제2행위)가 있다고 가정해 볼게요. 과세처분이 위법한 경우에 그 과세처분을 소송으로 다투면 가장 좋은데, 소송을 제기할 수 있는 기한이 이미 도과해 버려서 더 이상 그 과세처분을 다툴수 없게 된 경우 제2행위인 강제로 징수하는 행위를 소송으로 다투면서 그 이유로 제 1행위인 과세처분이 위법하였기에 강제징수행위도 위법하다라고 주장하는 것이 하자의 승계 문제에요. 제1행위가 무효인 경우에는 그 하자가 2행위에 당연히 승계되어 2행위도 무효에 해당하게 되지만 제1행위가 취소사유에 불과한 하자가 인정될 뿐인 경우에는 일정한 요건을 갖춘 경우에 한해서 그 하자가 승계됩니다. 위헌인 법률에 근거한 행정행위 다음과 같은 사례가 있다고 가정해 볼게요 ① 국회는 미남, 미녀들이 사회적으로 이득을 얻는 경우가 많으니 그에 상응하는 세금을 납부해야 한다는 “미남세 법률”을 제정하게 됨 ② 이에 따라 국세청은 A에게 미남세를 납부하라고 과세처분을 함 ③ A는 자신에게 부과된 미남세의 근거가 되는 “미남세 법률“이 헌법상 평등원칙 등에 위반된다고 보아 헌법재판소에 위헌법률심판을 청구함 ④ 헌법재판소는 ”미남세 법률“은 헌법에 위반된다고 판결 위헌법률심판이란 국회에서 제정한 법률이 헌법에 위반된다라고 판단될 때 헌법재판소라는 기관에 그 법률이 헌법에 위반되지 않는지 판단해 달라는 청구에 따라 헌법재판소가 법률이 실제로 헌법에 위반되는지를 심판하는 것입니다 그냥 무작정 어떤 법률이 헌법에 위반되는 것 같으니까 심사해 달라고 요구할 수 있는 것은 아니구요. 최소한 위헌으로 의심되는 법률이 다툼의 대상이 되는 사건에 적용되는 경우여서 재판중에 있고 헌법재판소의 위헌결정에 따라 재판의 결과가 달라질 수 있는 경우에만 위헌법률심판을 청구할 수 있습니다. 헌법재판소에 의해 어떤 법률이 위헌결정을 받게 되면 그 법률은 효력이 소멸하게 되는데요. 원칙적으로 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 장래를 향해서 인정되기에 만약 어떤 법률에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 있게되면 위헌결정 이후부터 그 법률의 효력은 소멸되지만 그 법률이 적용된 해당 사건의 경우에는 소급효가 인정되어요. 이러한 기본지식을 가지고 해당 사례를 살펴보면 국세청은 위헌인 법률을 근거로 과세처분을 한 것이 되지요. 그럼 이때 국세청이 한 과세처분은 무효일까요? 앞서 말씀드렸지만 어떤 처분이 무효가 되려면 그 처분은 <처분시>를 기준으로 그 하자가 중대하고 동시에 명백해야 해요. 그런데 사안의 경우 위헌인 법률을 근거로 하였으니 그 과세처분의 하자가 중대하다고 할 수는 있겠지만 과세처분을 할 당시에는 그 처분의 근거가 되는 법률이 헌법에 위반되는지가 명확하지 않았으므로(처분 이후에 위헌법률심판을 청구하였고 그 법률이 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정도 처분 이후에 있었음) 그 처분은 당연무효는 아니고 취소사유에 해당한다고 대법원은 보고 있어요.

 

 

 

 취소와 철회

 

(1) 난 나쁜놈만 패 – 취소

꼭 법률관계에서가 아니라도 우리는 어린 시절부터 취소!라는 말을 자주 사용해 왔기 때문에 법적인 의미로서의 취소가 그다지 생소하지는 않을 텐데요. 법적인 의미로서의 취소를 조금만 더 상세히 알아보자면 취소란 위법하거나 부당한 처분의 효력을 소멸시키는 행위로 나쁜 행위(?)를 제거하는 행위라고 이해해 주시면 이해가 쉬우실 거라 생각해요.

위법한 행위가 그대로 존재한다는 것은 우리의 법감정에 맞지 않고, 법질서에도 부합하지 않기 때문에 별도의 근거가 없더라도 취소권을 가진 자는 취소를 할 수 있답니다. 보통 허가의 취소 같은 것은 수익적인 행위의 효력을 소멸시키는 것이다 보니 취소를 위해서는 법률에 근거가 있어야 하는 것 아냐?라고 생각하실 수 있으시겠지만 앞서 언급한 이유들로 인해 그 취소가 설사 이익을 박탈하는 경우라고 해도 법적인 근거없이도 취소권을 가진 자는 취소를 할 수 있어요. 다만 이 경우에는 취소의 상대방은 그 취소행위로 인해 갑작스레 불이익을 입을 수 있기 때문에 그 상대방의 보호를 위해 상대방이 입게될 불이익이 위법한 행위를 취소하여 효력을 소멸시킴으로써 회복하는 공익보다 더 큰 경우에는 취소를 하지 못해요. 이처럼 보통 그 취소가 상대방에게 불이익을 주는 경우에는 상대방이 입게 되는 불이익과 공익을 비교하게 되는데요. 거짓 기타 사기행위 등으로 허가를 얻은 경우거나 이미 처분이 위법하다는 것을 알고 있었던 경우라면 취소의 상대방을 보호해야할 이유가 없기 때문에 공익과 불이익(사익)을 별도로 비교할 필요없이 취소를 할 수 있습니다.

 

 

(2) 그때는 맞고 지금은 틀리다 – 철회

철회란 아무런 흠이 없이 유효하게 성립된 처분이 처분당시와 달리 이후의 사정이 변화하여 효력을 소멸시켜야 할 필요성이 있을 때 그 처분의 효력을 장래를 향하여 소멸시키는 행위입니다. 취소와 달리 위법한 행위가 아니라 아무런 흠이 없는 유효한 행위인데도 그 효력을 소멸시킨다는 점과 원래 처분이 있었던 시점(과거)로 소급하여 효력을 소멸시키는 것이 아니라 철회를 한 시점부터 그 이후의 효력을 소멸시킨다는 점에서 차이가 있습니다. 다만 아무런 문제없는 행위의 효력을 소멸시키는 것이므로 아무런 제한없이 어떠한 경우에도 할 수 있는 것은 아니고 법령이안 사정의 변경으로 더 이상 그 처분의 효력을 존속시킬 필요가 없게 된 경우거나, 아무런 문제가 없는 행위이긴 하지만 중대한 공익을 위해 필요한 경우 그리고 법에서 철회를 할 수 있는 사유를 규정하고 있는 경우에 철회를 할 수 있어요.