행정행위와 부관(feat. 부관의 독립쟁송 가능성) - 아쉽공 행정법

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시험에 합격하면 자동차를 사줄게! - “시험에 합격하면“의 의미(부관)

 

니가 이거 성공하면 내가 밥살게! 이런 말들 많이 들어보셨을 텐데요 이 말중에서 ”니가 이거 성공하면”의 의미는 내가 하고자 하는 행위(밥을 살게)에 대해 조건을 붙인 것이라고 할 수 있어요. 그 조건을 성취하면 내가 비로소 약속한 행위를 하는 것이지요. 이러한 조건은 일상생활에서도 흔히 존재하지만 행정청의 행위에도 존재할 수 있어요. 예를들어 A가 공장을 건축하기 위해 공장건축허가를 신청한 경우에 행정청은 바로 그 허가를 해줄수도 있지만, 주변 이웃 주민의 동의를 모두 얻어오면 허가를 해줄게! 라고 허가를 발급할 수도 있거든요. 이때에는 허가라는 행위에 “주민의 동의를 얻을 것“이라는 조건을 붙인 경우라고 할 수 있지요. 이러한 조건은 부관의 일종인데요. 부관이란 주된 행정행위의 효과를 제한하거나 보충하기 위해 부가된 종된 규율을 의미합니다. 말이 다소 어려운데 허가에 조건을 부가하여 그 조건이 충족되면 허가의 효력이 발생하게 하거나 오히려 조건이 충족되면 그 허가의 효력을 소멸시키게 하는 경우, 또는 허가에 기한을 부가하여 그 기한이 경과하면 그 허가의 효력을 소멸하게 하는 것들이 모두 부관이라고 할 수 있어요. 일반적으로 부관에는 앞서 기술한 조건과 기한 그리고 철회권의 유보와 부담이 있습니다.

참고 철회권의 유보 철회권의 유보란 장래에 일정한 사유가 발생하는 경우에는 행정행위를 철회하여 그의 효력을 소멸시킬 수 있다는 것을 미리 정해 두는 것을 말합니다. 부담 부담이란 행정행위의 주된 내용에 부가하여 그 행정행위의 상대방에게 작위, 부작위, 급부, 수인 등의 의무를 부과하는 것을 말합니다. 부담은 부관의 일종이긴 하지만 조건과 차이가 있는데요. 조건의 경우 그 조건이 성취되어야 비로소 행정행위의 효력이 발생하거나 소멸하는 것에 반해 부담은 그 의무의 성취여부와 행정행위의 효력간에는 아무런 상관이 없답니다. 따라서 부담으로 부가된 의무를 이행하지 않았다고 해서 행정행위의 효력이 소멸하거나 하지는 않고 단지 그 의무불이행에 따라 별도의 제재가 가해질 수는 있습니다. 정지조건 조건이 성취되면 행정행위의 효력이 발생하는 조건을 말합니다. 예를들어 내가 죽으면 내땅을 너에게 줄게! 라고 하였을 때 땅의 소유권을 넘겨주는 효력이 발생하는 것은 내가 죽는다는 조건이 성취된 때이므로 이때 내가 죽으면 이라는 조건은 정지조건이라고 할 수 있어요. 해제조건 해제조건은 조건의 성취에 의하여 행정행위의 효력이 소멸하는 경우를 말합니다. 예를들어 내가 원하는 대학교에 합격하면 내가 줬던 핸드폰을 돌려줘야 해!라고 할 때 대학교에 합격한다라는 조건이 성취될 경우 양도행위의 효력이 소멸하게 되므로 여기서의 조건은 해제조건이라고 할 수 있습니다. 정지조건과 해제조건의 구분 정지조건은 그 조건이 성취되었을 때 효력이 발생하는 경우이고 해제조건은 그 조건이 성취되었을 때 효력이 소멸하게 된는 경우라 사실 손쉽게 구분이 되실 것 같지만 의외로 그렇지 않은 경우가 많습니다. 예를들어 국내 기업의 취업을 조건으로 한 입국허가의 경우 얼핏 보면 국내 기업의 취업이 정지조건으로 보이고 따라서 취업을 하면 입국허가의 효력이 발생하는 것 같지만, 사실 해당 조건은 국내 기업에 취업을 하지 못할 경우에 그 입국허가의 효력이 소멸하는 해제조건에 해당합니다. 만약 이것을 정지조건으로 하게 되면 입국허가를 받지 못한 상태에서 취업을 해야하기에 불법체류 상태에서 취업을 해야하는 문제가 발생하게 되요. 그래서 이 경우에는 입국을 먼저 하고 취업을 하도록 하되 만약 취업을 하지 못하면 그때 비로소 입국허가의 효력이 소멸하도록 하는 것이 이치에 맞지요. 이처럼 어떤 조건이 주어졌을 때 그 조건이 정지조건인지 아니면 해제조건인지를 구분하려면 그 조건을 상식에 맞게 해석을 해야 할 필요성이 있습니다. 시기(始期) 시기란 한자의 표현 그대로 시작되는 기한이라는 의미로 정해둔 기한이 오면 그때 행정행위의 효력이 발생하는 경우를 말합니다. 예를들어 2024. 1. 23일부터 이 땅은 너의 것이다 라고 할 경우에 2024. 1. 23일부터 소유권 이전의 효력이 발생하므로 2024. 1. 23일을 시기라고 합니다 종기(終期) 종기란 종료되는 기한이라는 의미로 예를들어 2024. 3. 12일까지만 영업을 할 수 있다라고 영업허가를 할 경우에 그 허가는 2024. 3. 12일에 이르게 되면 효력이 소멸하게 되는데요 이처럼 행위의 효력이 종료되는 시점을 정한 기한을 종기라고 합니다. 법정부관 법정부관이란 조건을 법 자체에서 규정하고 있는 경우에요. 고유한 의미의 부관이 행정청의 행정행위를 하면서 스스로의 의사로 부가하는 것이다 보니 법정부관처럼 행정청이 스스로 정하는 것이 아니라 법규 자체에서 정하고 있는 조건과 같은 법정부관은 고유한 의미의 부관으로 보지 않습니다.

 

 

조건만 취소해 주세요. – 부관의 독립쟁송 가능성

 

내가 대학교에 합격하면 내 핸드폰을 너에게 줄게~ 라는 말을 들었을 때 ”대학교에 합격하면“이라는 조건이 없이 그냥 핸드폰을 받고 싶은 것이 일반적인 사람의 마음일 것입니다. 아무래도 조건이 부가되어 있으면 그 조건이 성취되어야 비로소 내가 원하는 것을 얻을 수 있으니 그런 불확실한 것보다는 확실한 것을 원하기 때문이겠지요. 또는 부가된 조건이나 기한이 법에 위반되는 경우에 법원에 법에 위반되는 조건만 취소해 달라고 요구하고 싶을 수도 있는데요 이것을 부관의 독립쟁송(부관만 따로 쟁송(소송이나 심판)할 수 있는지) 가능성이라고 합니다. 우리 법원은 부관중에서 부담은 주된 행정행위의 효력에 별다른 영향을 주지 않는만큼 그 독립성이 조건이나 기한에 비해 크다고 보아 독립하여 소송으로 다툴 수 있고 그 부담만 취소할 수 있다라고 보지만 다른 부관들인 조건이나 기한의 경우는 따로 조건과 기한만 떼어내서 다툴수는 없다라고 보아요

참고 진정일부취소소송 진정일부취소소송이란 주된 행위 + 부관에서 부관만 따로 떼어내어 부관만을 대상으로 소송을 제기하고 부관의 취소만을 구하는 소송을 말합니다. 부진정일부취소소송 부진정일부취소소송이란 주된 행위 + 부관의 경우에서 부관만 소송의 대상으로 하지는 못하기에 주된 행위 + 부관 전부를 소송의 대상으로 하여 다투되 그 취소는 부관만 취소해 달라고 요구하는 형태의 소송을 말합니다.

 

 

조건이 무효면 전부 다 무효?

 

도로사용을 허락하면서 기한이라는 부관을 부가하였는데 그 기한이 법에 위반되는 사항에 해당하여 무효에 해당할 경우 도로를 사용하도록 한 허락행위는 어떻게 될까요? 일반적으로 부관과 부관을 부가한 행위(주된 행위)는 별개의 것이기 때문에 부관이 무효가 된다고 하여 주된 행위까지 무효가 되는 것은 아니지만, 부관이 주된 행위를 함에 있어 정말정말 중요한 요소(본질적 부분)에 해당하는 경우라면 그 주된 행위까지도 전부 무효가 된다고 봅니다. 따라서 도로를 사용하는 허락을 할 때에는 언제까지 사용할 수 있도록 허락했는지가 가장 중요한 부분이므로 그 기한이 법에 위반되어 무효가 된 경우라면 도로사용 허락 자체가 무효가 된다라고 할 수 있어요.