행정법의 법원(法原)은 대법원이나 고등법원이 아니에요

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법원(法源)이 뭐지?

 

행정법을 공부하다보면 “법원(法源)”이란 표현을 자주 보시게 될텐데요. 이는 법의 연원이라는 의미로 우리가 보통 “법원”이라고 하면 생각하는 서울지방법원, 인천지방법원, 고등법원과 같이 재판을 실제로 행하는 기관으로서 법원(法院)과는 구분되는 개념입니다.

 

그럼 법의 연원은 또 무엇이냐?라고 궁금하실텐데요. 법의 연원이란 법의 존재형식 또는 현상상태를 말해요. “법”이라고 하면 오로지 법률만을 떠올리실 수도 있는데요. 법이라는 것이 다양한 형태로 존재할 수 있거든요. 예를들어 법률 이외에 헌법이나 명령은 물론이고 조약과 같이 국가사이에 체결하는 합의와 같은 것들도 모두 법의 존재 형태에 해당할 수 있기에 모두 법원에 해당할 수 있어요. 결국 앞선 내용을 정리해 보면 행정법의 법원이라고 하면 행정사건에서 적용될 수 있는 법의 모든 형태를 말한다고 할 수 있겠지요

 

 

법이라고 하면 “법전”이 있어야지(성문법원)

 

(1) 성문법원이란?

성문법원이란 성문법화 되어 있는 법의 연원을 말합니다. 성문법이란 문자로 기록되고 문서의 형식으로 존재하는 법인데요. 간단하게 국가법령정보센터(https://www.law.go.kr/)에서 검색이 되는 법들을 성문법이라고 생각하시면 이해가 쉬우실 거예요

 

(2) 성문법원의 종류로는 무엇이 있을까

문자로 기록되고 문서로 존재하는 헌법이나 각종 개별법(식품위생법, 청소년 보호법 등) 그리고 *법규명령과 *조례, *조약과 국제법규가 여기에 해당합니다.

 

*법규명령이란? 법률은 국회라는 대의기관에서 국민의 대표인 국회의원이 제정하지만 법률은 모든 사항을 규율하기가 현실적으로 어렵고 제정절차가 까다롭기 때문에 자주 변동되는 사항에 대처하기 힘듭니다. 그래서 신속하게 대처할 필요성이 있거나 전문적인 사항으로 그 사항을 관할하는 행정부가 더 잘 알고 있는 영역의 경우에는 행정부에서 직접 법규를 제정할 수 있도록 하여 행정부에서 직접 법규를 제정하기도 하는데요 이것을 법규명령이라고 합니다.


*조례란? 지방자치단체가 스스로 제정하는 자주법을 말합니다.


*조약이란? 국가간의 법률상 권리․의무를 창설․변경․소멸시키는 국가간의 약속을 의미하고 보통은 문서의 형식으로 체결됩니다.

 

 

 

 “법전”이 없는 법도 있다!!(불문법원)

 

(1) 불문법원이란?

불문법원이란 법원이 불문법인 경우를 말하는데요. 불문법이란 성문법과 대비되는 개념으로 문자나 문서로 기록되지 않은 법을 말합니다. 이런법이 존재할 수 있어?라고 생각하실 수 있는데요. 과거부터 쭉 관행처럼 이루어져 오던 것들이 일반 국민에게 법처럼 인식되어 그 관행을 어겨서는 안된다라고 인식하는 경우처럼 실제로 법의 효력을 얻게 되는 관습법과 같은 것들이 대표적인 불문법에 해당한다고 할 수 있습니다.

 

(2) 불문법의 종류

불문법의 종류로는 관습법과 조리 등이 있는데요. 관습법이란 관행이 오랫동안 반복되어 왔고 그것에 대해 국민이 이러한 관행을 구속력이 있는 “법”으로 인식하게 된 경우를 말하며 조리란 시대와 사회에 통용되는 일반원칙을 말합니다. “계약을 체결하면 특별한 사정이 없는 계약 내용을 최대한 성실하게 이행하여야 한다“와 같은 것들이 조리에 해당합니다.

 

관련문제
헌법재판소의 위헌결정도 불문법원에 해당하는지?


소크라테스는 “악법도 법이다“라고 하여 일단 법으로 제정되면 무조건 그 법을 준수해야 한다라고 하였지만 최근에는 대다수의 학자들은 그 법이 우리나라 최고법이라고 할수 있는 헌법에 위반되는 경우라면 그 법률은 효력이 없다라고 보아요. 그럼 만약 어떤 법률이 헌법에 위반되는 경우라고 생각되면 어떻게 해야할까요? 이 경우에는 문제의 법률이 헌법에 위반되는 것이 아닌지 헌법재판소라는 곳에 판단해 달라고 요청할 수 있으며 헌법재판소가 문제의 법률이 헌법에 위반된다라고 판단되면 그 법률이 위헌이라고 결정을 하게 됩니다. 이런 헌법재판소의 위헌결정도 불문법에 해당하는지가 문제되는데요. 우리법(헌법재판소법)에 의하면 헌법재판소의 위헌결정이 있을 경우 그 결정에 국가기관이나 지방자치단체는 구속되고, 위헌결정으로 문제의 법률의 효력이 바로 소멸되기 때문에 헌법재판소의 위헌결정도 불문법에 해당한다고 할 수 있습니다.